Vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt beim Bonus

Gemäss Bundesgericht kommen drei verschiedene Bedeutungen des Bonus in Frage:

Variabler Lohn;
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer einen Anspruch hat (unechte Gratifikation);
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat (Gratifikation).

Entscheid des Bundesgerichts 4A_280/2020 vom 3. März 2021

Auch im Entscheid des Bundesgerichts 4A_280/2020 vom 3. März 2021 hatte sich dieses mit den verschiedenen Bedeutungen des Bonus auseinanderzusetzen.

In einem ersten Schritt ist durch Vertragsauslegung zu bestimmen, was der Inhalt der Vereinbarung der Parteien ist; in einem zweiten Schritt ist dann die Bedeutung des Bonus zu bestimmen:

Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 consid. 2.1 et 2.2 p. 383 ss; s’agissant des deux étapes, cf. arrêt 4A_461/2020 du 16 février 2021 consid. 4.1 et les références citées). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à la gratification ou non.

Il en résulte qu’il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire – variable -, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit. Ce n’est que lorsque le travailleur n’a pas de droit à la gratification – cas no 3 – que la question de la requalification du bonus en salaire, en vertu du principe de l’accessoriété lorsque les salaires sont modestes ou moyens à supérieurs, se pose, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus (arrêt 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1).

Variabler Lohn

Zum variablen Lohn führte das Bundesgericht das Folgende aus. Sofern die Höhe des versprochenen Bonus bestimmt oder objektiv (aufgrund objektiver Kriterien) bestimmbar ist, handelt es sich um Lohn, der geschuldet ist. Auf der anderen Seite handelt es sich um eine (echte oder unechte) Gratifikation, wenn die Höhe des Bonus unbestimmt oder objektiv unbestimmbar ist – und damit im Resultat vom Willen des Arbeitgebers abhängig ist:

3.1. On se trouve dans le cas no 1 lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2.1 p. 408; 136 III 313 consid. 2 p. 317; 129 III 276 consid. 2 p. 278; 109 II 447 consid. 5c p. 448; arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3.1). Tel est notamment le cas, en règle générale, des dirigeants d’entreprise (cf. arrêt 4A_468/2017 du 12 mars 2018 consid. 3).

En revanche, on se trouve en présence d’une gratification – dans les cas nos 2 et 3 – lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manoeuvre de celui-ci en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.2.2 p. 408; 139 III 155 consid. 3.1 p. 157; arrêts 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4.1.2; 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2).

Unechte Gratifikation

Die nächste Möglichkeit ist eine Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, in der Höhe der Arbeitgeber aber frei ist und diese im pflichtgemässen Ermessen bestimmen darf (sog. unechte Gratifikation). Eine solche liegt auch vor, wenn der Arbeitgeber den (echten) Bonus während drei Jahren vorbehaltslos ausrichtet:

3.2. Il y a un droit à la gratification – cas no 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1).

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620 s.; 129 III 276 consid. 2 p. 278 s.; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1), l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Il convient d’ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n’a droit, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail (avant l’occasion qui y donne lieu) que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC (arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.1).

Zum Teil wird fälschlicherweise angenommen (auch von Gerichten), dass auch in Fällen, in denen der Arbeitsvertrag oder das Bonusreglement festhalten, dass der Bonus im Ermessen der Arbeitgeberin bzw. freiwillig ausgerichtet wird, dies bereits einen unechte Gratifikation darstelle, was abzulehnen ist.

Echte Gratifikation

Im Falle einer echten Gratifikation hat der Arbeitgeber keinen Anspruch. Der Arbeitgeber ist hier frei, unter Vorbehalt der Umqualifizierung aufgrund des Akzessorietätsprinzips. Zu beachten ist aber, dass nach jahrzehntelanger Ausrichtung des Bonus trotz Freiwilligkeit ein Anspruch auf den Bonus entstehen kann:

3.3. Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété).

De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite: il s’agit d’une gratification qui n’est pas due.

Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 129 III 276 consid. 2.3 p. 280 s.; arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.2).

Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus (arrêt 4A_78/2018 précité consid. 4.3.2.2 et les arrêts cités).

Vertragliche Grundlage

Dem Entscheid des Bundesgerichts 4A_280/2020 vom 3. März 2021 lag folgende vertragliche Situation betreffend den Bonus zugrunde:

Der Arbeitsvertag enthielt betreffend Bonus die folgende Klausel:

„[t]he remainder of Employee’s target compensation will be comprised of eligible payments under the B.________ Incentive Plan (BIP), which payments will be based on Employee’s overall job performance, Employee’s performance to specific personal objectives, and group performance to B.________ business objectives. [The] annual bonus target is 10 % of [the] annual base salary. Bonus funding will be prorated based upon [the] hire date. Detailed provisions of BIP are provided in the BIP summary plan document attached.“

Der Incentive Plan wiederum enthielt die folgende Klausel:

“ Overview: […] The Plan and the monetary awards under it (‚ Bonus ‚) are discretionary so that B.________ decides whether to fund the Plan, how to fund it, who is eligible to participate in the Plan and the amount of any Bonus granted to a participant in the Plan. An employee’s participation in the Plan is not a guarantee nor indication of future participation in future bonus plans, nor is the amount of any Bonus awarded to the employee a guarantee or indication of any future amount of any bonus. [complètement selon l’art. 105 al. 2 LTF] […]

Plan Funding: Whether and how the Plan is funded, and therefore the extent to which funds are available to award as Bonuses, is determined at B.________’s sole discretion based upon its achievement of specific financial and non-financial goals. [complètement selon l’art. 105 al. 2 LTF] […]

After determining the base funding amount, a discretionary multiplier of up to plus or minus ten percent (10%) as determined by the Chief Executive Officer of B.________ […] may be applied to the base funding amount […]. […]

Plan Bonus Awards: Whether a participant in the Plan is awarded a Bonus is determined in B.________’s sole discretion. [complètement selon l’art. 105 al. 2 LTF]

Target Incentive Bonus. Each participant in the Plan is assigned a target incentive payout amount, which is a percentage of the participant’s annual base salary (‚ Target Incentive ‚). […]

Bonus awards. B.________ then determines in its sole discretion whether to award a participant in the Plan a Bonus and, if so, in what amount. This determination is made based on a number of factors which may include, but are not limited to, the following: the amount of funding available for the Plan, the participant’s Target Incentive, the participant’s individual performance, […]. „

Der Arbeitnehmer machte aufgrund dieser Klausel geltend, der Bonus sei bestimmbar, deshalb liege ein Lohnbestandteil vor, auf den er Anspruch habe (Fall 1), was vom Bundesgericht aufgrund des klaren Freiwilligkeitsvorbehalts und des Ermessens des Arbeitgebers verneint wurde (Erw. 4).

Kein Anspruch trotz vorbehaltsloser Auszahlung

Der Arbeitnehmer machte sodann geltend, dass eine unechte Gratifikation vorliegen würde, da der Bonus mehr als drei Mal vorbehaltslos bezahlt worden sei. Das Bundesgericht hielt aber klar fest, dass hier entgegen der Ansicht des Arbeitgebers eine echte Gratifikation vorliegen würde und der Arbeitnehmer keinen Anspruch habe.

Das Bundesgericht hielt fest, dass die Ausnahme der vorbehaltslosen Auszahlung keine Anwendung auf Fälle finden würden, in denen die Parteien sowohl bezüglich Grundsatz als auch Höhe des Bonus bereits vertraglich das Ermessen des Arbeitgebers bzw. die Freiwilligkeit vorbehalten haben:

5.1. En l’espèce, la cour cantonale a considéré que, quand bien même la réserve quant au caractère facultatif du versement du bonus n’avait pas été renouvelée lors de chaque versement, l’exigence du renouvellement de la réserve lors de chaque paiement n’était pas nécessaire car le caractère facultatif de la gratification avait été réservé par contrat. Le demandeur ayant eu conscience de l’existence d’une telle réserve dans le contrat et dans le plan d’intéressement, il ne pouvait, de bonne foi, croire que le bonus était devenu obligatoire. Les réserves prévues contractuellement étaient, dès lors, efficaces.

5.2. Le recourant reproche à la cour cantonale d’avoir retenu que les réserves effectuées par l’intimée étaient efficaces, dans la mesure où elles n’avaient été renouvelées ni lors des versements des bonus ni lors de leur établissement, ce qui infirmait, selon lui, les réserves contenues dans le plan d’intéressement.

Il invoque, par ailleurs, que c’est à tort que la cour cantonale a considéré que le plan d’intéressement a été édité postérieurement aux versements des bonus.

5.3. Le recourant perd de vue que, comme l’a rappelé la cour cantonale, la règle selon laquelle le versement sans réserve du bonus durant au moins trois années consécutives (cf. supra consid. 3.2) n’est pas applicable lorsque les parties ont contractuellement réservé tant le principe que le montant du bonus (cf. supra consid. 3.3).

Il ne saurait donc tirer argument de l’absence de renouvellement de la réserve dudit caractère discrétionnaire lors de la fixation et du versement des bonus car cette réserve était prévue par le plan d’intéressement, auquel renvoyait le contrat (cf. supra consid. A.a).

Par ailleurs, le fait que le plan d’intéressement est établi antérieurement ou postérieurement aux versements du bonus n’est pas déterminant pour l’issue du litige car il ne ressort pas de l’état de fait constaté par la cour cantonale que son contenu ait été modifié sur les points ici litigieux, ce que le recourant n’invoque du reste pas. Il n’est donc pas nécessaire de modifier l’état de fait constaté par la cour cantonale dans ce sens.

Ein Anspruch hätte hier also nur entstehen können, wenn der Bonus trotz Freiwilligkeitsvorbehalt jahrzehntelang ausbezahlt worden wäre.

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Autor: Nicolas Facincani