Nachvertragliche Konkurrenzverbote sind weit verbreitet. Im Rahmen eines solchen nachvertraglichen Konkurrenzverbotes kann vereinbart werden, dass sich ein Mitarbeiter zur Unterlassung konkurrenzierender Tätigkeit für eine bestimmte Zeit verpflichtet, insbesondere jede selbständige, unselbständige oder finanzielle Beteiligung an Unternehmen, die im Wettbewerb mit dem Arbeitgeber stehen, zu unterlassen (Art. 340 Abs. 1 OR). In einem solchen Fall sind aber sowohl im Hinblick auf die gültige Vereinbarung des Konkurrenzverbotes sowie auch in Bezug auf die vereinbarten Rechtsfolgen des Konkurrenzverbotes die Schranken des Gesetzes zu beachten.
Das Konkurrenzverbot fällt unter anderem dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR; vgl. hierzu etwa Bopp/Brunner, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsrecht, Art. 340c N 10 ff.).
BGer 4A_109/2021 vom 20. Juli 2021 (E. 3.1): Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist nach konstanter Rechtsprechung jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei vernünftiger Betrachtung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt (vgl. BGE 130 III 353 E. 2.2.1; Urteile 4A_468/2017 vom 12. März 2018 E. 2.1; 4A_22/2014 vom 23. April 2014 E. 4.3.1). Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese aufgrund einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung, einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung, wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (BGE 130 III 353 E. 2.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann auch eine Einschränkung des Tätigkeitsbereichs einen solchen begründeten Anlass darstellen, wobei die damit verbundene Intensität entscheidend bleibt (vgl. BGE 110 II 172 E. 2a).
BGer 4A_109/2021 vom 20. Juli 2021
Das Bundesgericht hatte sich im Entscheid BGer 4A_109/2021 vom 20. Juli 2021 mit der Frage zu befassen, ob ein vertragliches Konkurrenzverbot – wie vom Arbeitnehmer behauptet weggefallen war.
Der Arbeitsvertrag enthielt ein Konkurrenzverbot. Dem Arbeitnehmer war es nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während zwölf Monaten untersagt, in bestimmten Kantonen eine Funktion oder Beteiligung in einem Unternehmen der Personalbranche zu übernehmen oder in dieser Branche selbständig oder unselbständig tätig zu sein. Für den Fall der Verletzung des Konkurrenzverbots wurde eine Konventionalstrafe vorgesehen. Zudem war vereinbart, dass die Arbeitgeberin die Beseitigung des vertragswidrigen Zustands verlangen darf.
Der Arbeitnehmer kündigte am 29. März 2016 auf Ende Mai 2016. Ab dem 1. Juli 2016 arbeitete er bei einem Konkurrenzunternehmen. Er machte im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot geltend, es sei dahingefallen, weil er aus begründetem Anlass gekündigt habe.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Konkurrenzverbot nicht nach Art. 340c Abs. 2 OR dahingefallen, Der Beschwerdeführer habe das Arbeitsverhältnis nicht aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass aufgelöst.
Der Arbeitnehmer brachte drei Umstände vor, die ihm begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hätten: Erstens sei ein Provisionsmodell eingeführt worden, das zu einem tieferen Lohn geführt habe; zweitens seien die Spesen einseitig und rückwirkend gekürzt worden; und drittens sei seine Arbeitsmappe heimlich durchsucht worden. Die Vorinstanz tat diese Vorbringen als Schutzbehauptungen ab.
Zunächst hielt sie fest, der Beschwerdeführer sei am Beweis gescheitert, dass die Arbeitnehmerin seine Arbeitsmappe heimlich durchsucht habe.
Sodann erwog die Vorinstanz, der Arbeitnehmer habe der Änderung des Provisionsmodells und der Kürzung der Spesen nicht zugestimmt. Allerdings schiebe er dies als Kündigungsgrund nur vor. In Tat und Wahrheit sei er entschlossen gewesen, zum Konkurrenzunternehmen zu wechseln. Die Vorinstanz legte ausführlich dar, wie der Beschwerdeführer Ende 2015 bei der Gründung des Konkurrenzunternehmens mitwirkte. Sie stellte fest, dass er in regelmässigem Austausch mit dem Verwaltungsratspräsidenten des Konkurrenzunternehmens stand, dass er bei der Ausformulierung der AVB half, dass er die Homepage mitgestaltete, dass er eine Internet-Domain registrierte oder dass er für das Konkurrenzunternehmen PDF-Formulare erstellte. Die Vorinstanz schloss aus, dass es sich dabei um blosse Gefälligkeiten handelte. Weiter führte die Vorinstanz ins Feld, dass der Beschwerdeführer diverse Unterlagen der Arbeitgeberin an zwei private E-Mail-Adressen schickte. Dabei handelt es sich um Rahmenvereinbarungen mit Einsatzbetrieben der Arbeitgeberin sowie um Lohnabrechnungen, Arbeitsbestätigungen, Motivationsschreiben und Lebensläufe von Temporärmitarbeitern der Arbeitgeberin. Die Aussage des Arbeitnehmers, dass er diese Daten nur für einen allfälligen Absturz des IT-Systems auf den betreffenden E-Mail-Konten speicherte, stufte die Vorinstanz mit ausführlicher Begründung als unglaubhaft ein. Sie wertete den Abzug dieser Daten als weiteres Indiz für die Beteiligung des Arbeitnehmers an der Gründung des Konkurrenzunternehmens.
Entscheid des Bundesgerichts
Das Bundesgericht schützte den Entscheid der Vorinstanz. Die Beweiswürdigung wurde ebenfalls nicht beanstandet:
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, das Konkurrenzverbot sei nicht dahingefallen. Eine Verletzung von Art. 340c Abs. 2 OR ist nicht ersichtlich. Dass der Beschwerdeführer aus begründetem Anlass gekündigt hätte, verneinte die Vorinstanz mit überzeugender Begründung (E. 3.4).
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Autor: Nicolas Facincani