In Art. 321a OR ist die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber verankert. Im Vordergrund der Treuepflicht steht die Pflicht des Arbeitnehmers, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Generell zu unterlassen hat er ungebührliches und pflicht- oder rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber, Arbeitskollegen, Vorgesetzten, Kunden und Lieferanten. Die Treuepflicht ist also in erster Linie eine Unterlassungspflicht.
Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist bei alle dem nicht schrankenlos. Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit. Es geht also um eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denjenigen des Arbeitnehmers. Die Treuepflicht gilt nicht nur während der Arbeitszeit, sondern, wenn auch eingeschränkt, in der Freizeit des Arbeitnehmers.
Sodann statuiert Art. 321a Abs. 3 OR das Verbot der entgeltlichen Arbeit für einen Dritten, wenn dadurch die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber verletzt wird. Der wichtigste Anwendungsfall der Verletzung der Treuepflicht wird explizit im Gesetz erwähnt, nämlich die entgeltliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers (sog. Schwarzarbeit).
Bei den Regelungen gemäss Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3 OR handelt es sich dispositive Bestimmungen. Den Parteien eines Arbeitsvertrages steht es demnach frei im Rahmen von Art. 27 ZGB davon abweichende Regelungen zu vereinbaren.
BGE 138 III 67
In BGE 138 III 67 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob es im Rahmen der Treuepflicht zulässig ist, bereits während des Arbeitsverhältnisses eine konkurrenzierende Tätigkeit zu planen.
Der Arbeitnehmer, der gemeinsam mit anderen die Gründung eines Konkurrenzunternehmens ins Auge fasst und hiezu noch vor Ablauf des Arbeitsvertrags Vorbereitungshandlungen vornimmt, verletzt seine Treuepflicht nicht, solange er seinen Arbeitgeber nicht zu konkurrenzieren bzw. dessen Arbeitnehmer oder Kundschaft abzuwerben beginnt.
2.3.5 Lorsqu’un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d’autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu’il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid. 4 p. 74).
La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer.
Il est en tout cas certain que les intimés, après la fin du rapport de travail, étaient en droit de faire connaître leur entreprise et d’en vanter les prestations. La chronologie des événements joue donc un rôle essentiel.
So ist beispielsweise die die Gründung einer eigenen Firma oder die Vornahme damit zusammenhängender Vorbereitungshandlungen arbeitsrechtlich unbedenklich.
Begründeter Anlass zur Kündigung
Nachvertragliche Konkurrenzverbote können, auch wenn gültig vereinbart, nachträglich dahinfallen.
- Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten (Art. 340c Abs. 1 OR).
- Das Konkurrenzverbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR).
Diese Regelung ist relativ zwingend, kann also nur zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden.
Begründeter Anlass der Kündigung ist «jeder Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, auch wenn er die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen würde».
In BGer 4A_22/2014 vom 23. April 2014 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass die Vorbereitung einer späteren konkurrenzierenden Tätigkeit als begründeter Anlass qualifiziert. Wird also einem Arbeitnehmer wegen der Vorbereitung einer konkurrenzierenden Tätigkeit gekündigt, fällt ein gültiges Konkurrenzverbot nicht dahin:
Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist nach konstanter Rechtsprechung jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt (BGE 130 III 353 E. 2.2.1 S. 359 mit Hinweisen; Urteile 4A_8/2013 vom 2. Mai 2013 E. 6.1; 4A_33/2011 vom 21. März 2011 E. 4.2). Namentlich hat das Bundesgericht die Vorbereitung einer späteren Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen als begründeten Anlass qualifiziert. Stelle die Arbeitgeberin fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbotes den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereite, brauche sie nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündige (BGE 130 III 353 E. 2.2.3 S. 361; Urteil 4A_33/2011 vom 21. März 2011 E. 4.2). Indem die Vorinstanz auf die Voraussetzungen einer Treuepflichtverletzung (Art. 321a Abs. 3 OR) abstellte und nicht die Kriterien gemäss Art. 340c Abs. 2 OR anwendete, steht ihre Begründung im klaren Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Begründung erweist sich als offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich (vgl. auch Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2).
Weitere Beiträge zur Treuepflicht:
- Semper fidelis?
- Konventionalstrafe im Arbeitsrecht
- Nebenbeschäftigungen
- Nebentätigkeiten – wenn eine Arbeit zu wenig ist
- Die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers
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- Kundenabwerbung durch Arbeitnehmer
Weitere Beiträge zum Konkurrenzverbot
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- Kurzübersicht nachvertragliches Konkurrenzverbot
- Verbot „jeder konkurrenzierender Tätigkeit“
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- Ungültigkeit von Konkurrenzverboten bei starker Kundenbindung
Autor: Nicolas Facincani
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