Nebenbeschäftigungen im Arbeitsrecht – Ein Überblick

Arbeitnehmende dürfen grundsätzlich auch eine Nebentätigkeit ausüben, sei diese entgeltlich oder unentgeltlich, solange sie nicht gegen gesetzliche Bestimmungen oder vertragliche Vereinbarungen verstösst. Das Obligationenrecht (OR) gibt hierzu keine expliziten Verbote vor, weshalb viele Regelungen in der Praxis, z. B. durch den Arbeitsvertrag oder betriebliche Reglemente, festgelegt werden.

Ein Verbot der entgeltlichen Arbeit ausserhalb des Arbeitsverhältnisses besteht nur, wenn dadurch die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber verletzt wird (Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3). Der wichtigste und im Gesetz explizite Anwendungsfall hiervon ist die entgeltliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers (sog. Schwarzarbeit). Bei den Regelungen gemäss Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3 OR handelt es sich dispositive Bestimmungen; d.h. die Parteien können abweichende Regelungen vereinbaren. Insbesondere können die Parteien, im Rahmen des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, auch zuungunsten des Arbeitnehmers Regelungen treffend und jede Nebentätigkeit verbieten.

 

Die Treuepflicht des Arbeitnehmenden

Arbeitnehmende haben eine allgemeine Treuepflicht gegenüber ihrem Arbeitgeber. Diese verpflichtet sie, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber benachteiligen oder in seinen geschäftlichen Interessen schädigen könnte.

Unter der Konkurrenzierung des Arbeitgebers das Anbieten gleichartiger Leistungen, welche dasselbe Kundenbedürfnis in einem sich mindestens teileweise überschneidenden Kundenkreis befriedige, zu verstehen. Selbst das Beraten der Konkurrenz stellt in der Regel eine konkurrenziernde Tätigkeit dar. Wird eine solche Tätigkeit gegen Entgelt ausgeübt, verbietet das Art. 321a Abs. 3 OR .

Es ist aber nicht nur die entgeltliche konkurrenzierende Tätigkeit untersagt. Selbst die unentgeltliche konkurrenzierende Tätigkeit ist u. U. nicht zulässig ist. Bei voller Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann z.B. regelmässig nicht davon ausgegangen werden, dass der Mitarbeiter zulässigerweise eine konkurrenzierende Tätigkeit ausübt, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgen sollte. Bei Teilzeitverhältnissen die Gerichtspraxis in der Regel grosszügiger, wobei der Einzelfall zu beurteilen ist.

 

Vertragsgestaltung

Arbeitgeber können im Arbeitsvertrag spezifische Regelungen zu Nebentätigkeiten aufnehmen, um etwa konkurrierende Tätigkeiten zu verbieten. Diese Klauseln müssen jedoch klar formuliert und in ihrem Umfang verhältnismässig sein. Ein Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag darf nur zeitlich, örtlich und inhaltlich begrenzt sein, damit es als rechtlich wirksam gilt. Ein unbefristetes oder zu weit gefasstes Konkurrenzverbot kann möglicherweise nicht durchgesetzt werden.

 

Widerruf einer bereits bewilligten Nebentätigkeit

Selbst wenn ein Arbeitgeber eine Nebentätigkeit zunächst genehmigt hat, kann er diese unter bestimmten Umständen wieder widerrufen, wenn neue Informationen auftauchen oder die Nebentätigkeit negative Auswirkungen auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmenden hat. Der Widerruf muss nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt sein, ansonsten könnte der Arbeitgeber gegen seine eigenen vertraglichen Pflichten verstossen.

 

Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst

Für Mitarbeitende im öffentlichen Dienst gelten besonders strenge Regeln bezüglich Nebentätigkeiten. Diese müssen nicht nur im Arbeitsvertrag, sondern auch durch gesetzliche Bestimmungen klar geregelt sein. Wer eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst nicht meldet, riskiert disziplinarrechtliche Konsequenzen. Ein solches Vorgehen kann als Vertrauensbruch gewertet werden und im schlimmsten Fall zur Kündigung führen.

 

Nebentätigkeit und Leistungsfähigkeit

Arbeitnehmende müssen sicherstellen, dass ihre Nebentätigkeit die Erfüllung ihrer Hauptarbeitsverpflichtungen nicht beeinträchtigt. Wenn beispielsweise die Nebentätigkeit so zeitintensiv oder anstrengend ist, dass sie die Leistungsfähigkeit im Hauptjob negativ beeinflusst, könnte dies ein Verstoss gegen die arbeitsrechtliche Treuepflicht darstellen. Das kann zu Abmahnungen oder sogar zur Kündigung führen, wenn die Leistung im Hauptjob nicht mehr den Erwartungen entspricht.

 

Ehrenamtliche bzw. freiwillige Tätigkeiten

Unentgeltliche Nebentätigkeiten, wie freiwillige Tätigkeiten im gemeinnützigen Bereich oder Ehrenämter, können ebenfalls problematisch werden, wenn sie die Arbeitskraft des Arbeitnehmenden übermässig beanspruchen und die Pflichten im Hauptjob gefährden. Auch hier muss der Arbeitnehmende sicherstellen, dass diese Tätigkeiten keine negativen Auswirkungen auf seine Leistung oder das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber haben.

 

Vorbereitung auf zukünftige Konkurrenz

Es ist zulässig, dass ein Arbeitnehmender während der Dauer des Arbeitsverhältnisses vorbereitende Schritte für eine selbständige Tätigkeit oder ein Unternehmen unternimmt. Das bedeutet, dass er etwa die Gründung eines Unternehmens planen oder eine neue Geschäftsidee entwickeln darf. Problematisch wird es jedoch, wenn der Mitarbeitende während dieser Vorbereitungszeit direkt in Konkurrenz zum Arbeitgeber tritt, indem er z. B. schon aktiv Kunden abwirbt oder vertrauliche Informationen nutzt. Dies könnte zu einem Verstoss gegen die Treuepflicht führen und entsprechende rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

 

Teilzeitverhältnisse

Oft gehen Teilzeitarbeitnehmer mehreren Arbeiten nach, wobei dann nicht selten die betriebsübliche Arbeitszeit überschritten wird. Auch hier hat der Arbeitnehmer die allgemeine Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 1 OR sowie das Verbot der konkurrenzierenden entgeltlichen Nebentätigkeit gemäss Art. 321a Abs. 3 OR zu beachten. In gewissen Fällen ist aber von einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitgebers zu solchen Nebenbeschäftigungen auszugehen, dies z.B. wenn der Arbeitgeber aufgrund des reduzierten Pensums davon ausgehen muss, dass der Arbeitnehmer einer Mehrfachbeschäftigung nachgeht.

Wenn ein Mitarbeiter mit Teilzeitpensum verschiedenen Tätigkeiten nachgeht, muss sichergestellt werden, dass die totale Arbeitszeit die vom Arbeitsgesetz vorgeschriebene Höchstarbeitszeit nicht überschreitet (siehe unten). Die Vorschriften zu den Pausen (Art. 15 ArG) und täglicher Ruhezeit (Art. 15a ArG) sind auch dann einzuhalten, wenn der Arbeitnehmer am gleichen Tag für mehrere Arbeitgeber tätig ist. Nicht restlos geklärt ist die Frage, welcher von mehreren Arbeitgebern für die Entschädigung von Überzeit verantwortlich ist, sollten die Höchstarbeitszeiten überschritten werden.

 

Nebenbeschäftigung und Arbeitsgesetz

Auch im Rahmen von Nebenbeschäftigungen sind die Regelungen des Arbeitsgesetzes zwingend einzuhalten. Dabei sind insbesondere die folgenden Regelungen einzuhalten:

• Wöchentlicher freier Halbtag, Art. 21 ArG und Art. 16 – 20 ArGV 1
• Wöchentliche Höchstarbeitszeit, Art. 9 ArG (45 bzw. 50 Stunden)
• Tägliche Höchstarbeitszeiten inkl. Pausen, Art. 10 und 31 ArG
• Tägliche Mindestruhezeiten, Art. 15a ArG und Art. 16 ArGV 5
• Zeitrahmen für Tages- und Abendarbeit, Art. 10 ArG – Verbot der Nachtarbeit

Verantwortlich für die Einhaltung sind die Arbeitgebenden. Nur wenn aber entsprechende Informationspflichten im Vertrag vorgesehen sind, ist eine Überprüfung möglich.

 

Nebenarbeit während der Ferien

Ziel des Gesetzes ist, dass sich die Arbeitnehmer während den Ferien von ihren Anstrengungen der Arbeit erholen und Abstand von den beruflichen Verpflichtungen gewinnen. Grundsätzlich sollen sich die Arbeitnehmenden ausschliesslich selbst gewählten Tätigkeiten widmen oder nichts tun. Diese Zielsetzung kann aber nicht erreicht werden, sofern während der Ferien für einen Dritten weitergearbeitet wird.

Aus diesem Grund hält Art. 329d Abs. 3 explizit fest, dass der Arbeitgeber die Auszahlung des Ferienlohns verweigern kann, wenn der Arbeitnehmer während den Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten leistet und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers verletzt werden (was insbesondere durch Konkurrenzierung oder Vereitelung des Ferienzweckes geschehen kann). Sind diese Voraussetzungen erfüllt und erhält der Arbeitgeber erst im Nachhinein Kenntnis davon, kann der bereits entrichtete Ferienlohn wieder zurückgefordert werden.

 

Fazit & Empfehlungen

• Arbeitnehmendenrechte: Arbeitnehmende dürfen grundsätzlich eine Nebentätigkeit ausüben, solange diese nicht in Konkurrenz zum Hauptarbeitgeber steht oder die Arbeitskraft beeinträchtigt.
• Vertragliche Regelungen: Arbeitgeber sollten klare Regelungen bezüglich Nebentätigkeiten im Arbeitsvertrag oder in betrieblichen Richtlinien festlegen. Diese sollten insbesondere Konkurrenzverbote und die Meldepflicht regeln.
• Transparenz: Eine vollständige Offenlegung der Nebentätigkeit kann rechtliche Probleme vermeiden und den Arbeitgeber vor möglichen Interessenkonflikten schützen.
• Leistungsfähigkeit wahren: Nebentätigkeiten dürfen nicht zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung im Hauptjob führen, da dies gegen die arbeitsrechtliche Treuepflicht verstösst.