Ihr Chef zählt Ihre Mausklicks – und verstösst womöglich gegen das Gesetz!

Jede Mausbewegung wird registriert, jeder Tastaturanschlag ausgewertet und jede Arbeitspause dokumentiert. Moderne Überwachungsprogramme ermöglichen es Arbeitgebern, das Verhalten ihrer Mitarbeitenden nahezu lückenlos zu kontrollieren. Künstliche Intelligenz geht noch einen Schritt weiter und erstellt individuelle Produktivitätsprofile. Doch darf der Arbeitgeber das überhaupt? Das Schweizer Arbeitsrecht setzt der digitalen Mitarbeiterüberwachung klare Grenzen – und die Rechtsprechung zeigt, dass unzulässige Kontrollen erhebliche Folgen haben können.

Wenn der Computer zum digitalen Aufpasser wird

Stellen Sie sich vor, Sie arbeiten im Homeoffice. Während Sie einen anspruchsvollen Bericht verfassen, analysiert eine im Hintergrund installierte Software Ihre Computeraktivitäten. Sie erfasst, welche Programme Sie verwenden, wie häufig Sie die Maus bewegen und wie lange die Tastatur unbenutzt bleibt. In regelmässigen Abständen werden Bildschirmaufnahmen erstellt. Am Ende des Tages erhält Ihr Vorgesetzter einen Bericht über Ihre vermeintliche Produktivität.

Was auf den ersten Blick wie ein futuristisches Szenario erscheint, ist technisch längst möglich. Sogenannte Activity Tracker und Employee-Monitoring-Systeme ermöglichen detaillierte Auswertungen des Arbeitsverhaltens. Künstliche Intelligenz kann die gewonnenen Informationen zusammenführen, Verhaltensmuster erkennen und Mitarbeitenden individuelle Leistungswerte zuordnen.

Für Arbeitgeber erscheinen solche Instrumente attraktiv. Sie versprechen bessere Einblicke in Arbeitsabläufe, eine höhere Produktivität und die Möglichkeit, Missbräuche aufzudecken. Aus arbeitsrechtlicher Sicht sind sie allerdings besonders heikel. Denn die Frage, wie viel ein Arbeitnehmer leistet, ist rechtlich nicht gleichbedeutend mit der Frage, was er während jeder einzelnen Minute tut.

Was sagt das Schweizer Arbeitsrecht zur Überwachung?

Ausgangspunkt bildet die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 328 OR. Danach hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit seiner Mitarbeitenden zu achten und zu schützen und auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen. Der Persönlichkeitsschutz erstreckt sich auch auf den Umgang mit technischen Kontrollsystemen.

Eine zentrale Bestimmung findet sich in Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3). Danach dürfen Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden. Sind solche Systeme aus anderen Gründen erforderlich, müssen sie insbesondere so ausgestaltet werden, dass Gesundheit und Bewegungsfreiheit der Mitarbeitenden nicht beeinträchtigt werden.

Das Verbot gilt für die vom Arbeitsgesetz erfassten Arbeitsverhältnisse. Die privatrechtlichen Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz und das Datenschutzrecht sind unabhängig davon zu beachten.

Art. 26 ArGV 3 enthält kein generelles Verbot technischer Überwachung. Dies hat das Bundesgericht bereits in BGE 130 II 425, E. 4.1–4.4, klargestellt. Entscheidend sind vor allem der Zweck des Systems, seine Erforderlichkeit und seine Verhältnismässigkeit. Kontrollen können namentlich aus Gründen der Sicherheit, der Arbeitsorganisation oder der Leistungsüberprüfung zulässig sein. Nicht erlaubt sind hingegen Systeme, deren ausschliesslicher oder hauptsächlicher Zweck darin besteht, das persönliche Verhalten der Mitarbeitenden zu überwachen.

Leistungskontrolle ist nicht dasselbe wie Verhaltensüberwachung

Ein Arbeitgeber darf grundsätzlich überprüfen, ob Mitarbeitende ihre Aufgaben erfüllen. Das folgt bereits aus dem Arbeitsvertrag und dem Weisungsrecht gemäss Art. 321d OR. Eine Kontrolle der Qualität von Arbeitsergebnissen, der Einhaltung vereinbarter Arbeitszeiten oder der Anzahl bearbeiteter Kundenaufträge kann deshalb zulässig sein.

Die Grenzen werden überschritten, wenn nicht mehr das Arbeitsergebnis, sondern das individuelle Verhalten möglichst umfassend beobachtet wird. Wer beispielsweise sämtliche Tastaturanschläge protokolliert, die Nutzung einzelner Programme minutengenau analysiert und daraus Rückschlüsse auf die Arbeitsdisziplin zieht, bewegt sich im Bereich einer problematischen Verhaltensüberwachung.

Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) nennt ausdrücklich Spyware, Activity Tracker, Maus- und Tastaturprotokolle sowie KI-gestützte Analysen von Bewegungs-, Sprach- und Kommunikationsmustern als Überwachungsmittel, deren Einsatz je nach Ausgestaltung gegen das Verbot der Verhaltensüberwachung verstossen kann.

Dabei ist die Abgrenzung nicht immer einfach. Eine Software zur Erfassung der Arbeitszeit kann zulässig sein, während eine permanente Aufzeichnung sämtlicher Computeraktivitäten regelmässig wesentlich weiter geht. Entscheidend ist stets, ob ein legitimer betrieblicher Zweck verfolgt wird und ob die konkrete Überwachung hierfür erforderlich und verhältnismässig ist.

Darf der Arbeitgeber E-Mails und Internetaktivitäten kontrollieren?

Auch hier ist zu unterscheiden. Arbeitgeber dürfen grundsätzlich Regeln über die berufliche und private Nutzung betrieblicher Informatikmittel erlassen. Zur Gewährleistung der IT-Sicherheit, zur Sicherstellung des Betriebs oder zur Kontrolle der Einhaltung zulässiger Weisungen können bestimmte Auswertungen erforderlich sein.

Dabei sind sogenannte Randdaten besonders relevant. Dazu gehören beispielsweise Angaben darüber, wann eine Verbindung hergestellt wurde, wie lange sie dauerte oder welche Datenmengen übertragen wurden. Solche Informationen greifen normalerweise weniger stark in die Privatsphäre ein als die inhaltliche Kontrolle persönlicher Nachrichten.

Daraus folgt allerdings keine generelle Berechtigung zur personenbezogenen Auswertung sämtlicher Nutzungsdaten. Auch Randdaten können ein detailliertes Verhaltensprofil ermöglichen. Der Arbeitgeber muss deshalb prüfen, ob anonymisierte oder aggregierte Auswertungen ausreichen und unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine personenbezogene Kontrolle notwendig ist.

Noch strengere Anforderungen gelten für den Zugriff auf private Kommunikationsinhalte. Dass ein E-Mail oder eine WhatsApp-Nachricht auf einem Geschäftsgerät gespeichert ist, bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber deren Inhalt beliebig lesen darf.

Was gilt für die Überwachung im Homeoffice?

Die arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen gelten grundsätzlich auch im Homeoffice. Der Umstand, dass Mitarbeitende ausserhalb der Geschäftsräume arbeiten, berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer umfassenderen Verhaltenskontrolle.

Insbesondere rechtfertigt das Bedürfnis nach einer Kontrolle der Arbeitsleistung keine permanente Bildschirmüberwachung oder lückenlose Aufzeichnung von Tastatur- und Mausaktivitäten. Solche Massnahmen können einen erheblichen Überwachungsdruck erzeugen und in die Persönlichkeit der Mitarbeitenden eingreifen.

Zu berücksichtigen ist allerdings auch die andere Seite: Arbeitgeber haben ein legitimes Interesse an der Kontrolle von Arbeitszeiten und müssen im Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes die Einhaltung der massgebenden Arbeits- und Ruhezeitvorschriften sicherstellen. Technische Systeme können dabei durchaus sinnvoll sein. Ihre Ausgestaltung muss sich jedoch auf den zulässigen Zweck beschränken.

Eine normale Arbeitszeiterfassung ist deshalb rechtlich etwas anderes als ein System, das aus jeder Computeraktivität einen individuellen Produktivitätsscore erstellt.

Künstliche Intelligenz: Wer wenig klickt, arbeitet schlecht?

Durch den Einsatz künstlicher Intelligenz erhält die Mitarbeiterüberwachung eine neue Dimension. Während herkömmliche Systeme in erster Linie Daten erfassen, können KI-Anwendungen diese automatisch analysieren und daraus Bewertungen ableiten.

So lassen sich beispielsweise die Häufigkeit von Tastatureingaben, die Nutzung verschiedener Programme, Reaktionszeiten oder Kommunikationsmuster miteinander verknüpfen. Daraus entstehen Bewertungen der vermeintlichen Arbeitsproduktivität, auf die sich anschliessend Personalentscheide stützen könnten.

Das Problem liegt auf der Hand: Eine solche Bewertung sagt nicht zwingend etwas über die tatsächliche Arbeitsleistung aus. Wer längere Zeit über ein juristisches Problem nachdenkt, ein komplexes Konzept entwickelt oder ein schwieriges Kundengespräch führt, muss dabei nicht besonders viele Mausklicks produzieren. Umgekehrt bedeutet eine hohe Computeraktivität nicht automatisch, dass die erbrachte Arbeit qualitativ gut ist.

Rechtlich massgebend sind insbesondere Art. 328 und 328b OR sowie die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Nach Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Personendaten grundsätzlich nur bearbeiten, soweit sie die Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Weitere Datenbearbeitungen bedürfen einer gesonderten datenschutzrechtlichen Rechtfertigung und müssen auch mit dem Persönlichkeitsschutz vereinbar sein.

Besondere Anforderungen ergeben sich zudem aus Art. 21 DSG, wenn eine Entscheidung ausschliesslich auf einer automatisierten Bearbeitung beruht und für die betroffene Person eine Rechtsfolge hat oder sie erheblich beeinträchtigt. In solchen Fällen bestehen grundsätzlich besondere Informationsrechte sowie das Recht, den eigenen Standpunkt darzulegen und eine Überprüfung durch einen Menschen zu verlangen.

Nicht jede KI-Auswertung ist allerdings eine automatisierte Einzelentscheidung. Wird eine computergestützte Analyse lediglich zur Vorbereitung einer eigenständigen menschlichen Beurteilung eingesetzt, ist Art. 21 DSG nicht ohne Weiteres anwendbar. Die übrigen gesetzlichen Anforderungen gelten trotzdem.

Reicht die Zustimmung im Arbeitsvertrag?

Arbeitgeber versuchen häufig, Überwachungsmassnahmen durch vertragliche Bestimmungen oder interne IT-Reglemente abzusichern. Mitarbeitende bestätigen dabei beispielsweise, dass die Nutzung betrieblicher Informatikmittel protokolliert oder kontrolliert werden darf.

Eine solche Regelung kann für die Transparenz wichtig sein. Sie macht eine ansonsten unzulässige Überwachung jedoch nicht automatisch rechtmässig.

Der in Art. 26 ArGV 3 verankerte Gesundheitsschutz lässt sich nicht durch individuelle Vereinbarungen ausschalten. Auch Art. 328b OR und die datenschutzrechtlichen Schranken sind zu beachten. Zudem ist eine Einwilligung im Arbeitsverhältnis besonders sorgfältig zu beurteilen, weil sich aufgrund des Unterordnungsverhältnisses die Frage stellt, ob sie tatsächlich freiwillig erfolgt.

Ein Arbeitgeber kann deshalb nicht einfach in den Arbeitsvertrag schreiben, sämtliche Computeraktivitäten würden überwacht, und damit jede Form der Überwachung legitimieren.

Entscheidend bleibt vielmehr, welchem Zweck das System dient, ob es erforderlich und verhältnismässig ist und ob die Mitarbeitenden ausreichend informiert wurden.

Das Bundesgericht: Heimliche Computerüberwachung war unzulässig

In BGE 139 II 7 (Urteil 8C_448/2012 vom 17. Januar 2013) hatte das Bundesgericht einen besonders aufschlussreichen Fall zu beurteilen.

Ein öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber vermutete, dass ein Mitarbeiter seinen Geschäftscomputer in erheblichem Umfang für private Zwecke verwendete. Um diesen Verdacht zu überprüfen, liess er heimlich eine Überwachungssoftware installieren. Diese zeichnete während mehrerer Monate Computeraktivitäten auf und erstellte unter anderem Bildschirmaufnahmen.

Die Überwachung lieferte tatsächlich Hinweise darauf, dass der Mitarbeiter erhebliche Arbeitszeit für private beziehungsweise dienstfremde Tätigkeiten eingesetzt hatte. Dennoch qualifizierte das Bundesgericht die verdeckte Überwachung als unzulässig beziehungsweise unverhältnismässig. Der Arbeitgeber hätte weniger einschneidende Möglichkeiten zur Verfügung gehabt, um seinen Verdacht abzuklären.

Das Bundesgericht bestätigte zudem, dass die rechtswidrig erlangten Beweise im konkreten Fall nicht verwertet werden durften. Damit entfiel die Grundlage für die ausgesprochene Entlassung.

Der Entscheid macht deutlich, dass selbst der Verdacht auf erhebliche Pflichtverletzungen keine uneingeschränkte Überwachung rechtfertigt.

Anders entschieden: Fristlose Kündigung trotz rechtswidriger Datenauswertung

Dass rechtswidrig erhobene Überwachungsdaten nicht in jedem Fall unverwertbar sind, zeigt BGE 143 II 443 (Urteil 8C_79/2016 vom 30. Juni 2017).

Im betreffenden Fall hatte ein langjähriger Mitarbeiter der SBB während seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang verbotene Internetseiten besucht. Die Auswertung der protokollierten Daten erfolgte allerdings nicht unter vollständiger Einhaltung der für die SBB massgebenden Vorschriften.

Das Bundesgericht stellte fest, dass die personenbezogene Auswertung der Daten rechtswidrig war. Dennoch gelangte es nach einer Interessenabwägung zum Schluss, dass die entsprechenden Erkenntnisse im konkreten Verfahren verwertet werden durften. Angesichts des erheblichen Fehlverhaltens bestätigte es auch die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Die beiden Entscheide zeigen, dass zwischen der Zulässigkeit einer Überwachungsmassnahme und der Verwertbarkeit der daraus gewonnenen Erkenntnisse unterschieden werden muss. Eine rechtswidrige Datenerhebung führt nicht automatisch zu einem Beweisverwertungsverbot.

Für privatrechtliche Arbeitsstreitigkeiten ist insbesondere Art. 152 Abs. 2 ZPO von Bedeutung. Danach dürfen rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.

Auch private Nachrichten auf dem Geschäftshandy sind geschützt

Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang das Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2020 vom 25. August 2021.

Eine Arbeitgeberin hatte nach der Entlassung eines Mitarbeiters auf dessen private WhatsApp-Nachrichten und persönliche E-Mails zugegriffen. Sie wollte die Informationen unter anderem in einem arbeitsrechtlichen Verfahren verwenden. Die Daten befanden sich teilweise auf betrieblichen Geräten beziehungsweise in einem beruflichen E-Mail-System. Das Unternehmen griff zudem auf Daten aus einem persönlichen Cloud-Konto zu.

Das Bundesgericht bestätigte die Beurteilung, wonach dadurch eine schwere Persönlichkeitsverletzung begangen worden war. Besonders ins Gewicht fiel, dass die Arbeitgeberin auch Informationen aus der Intimsphäre des Mitarbeiters beschafft und teilweise Dritten zugänglich gemacht hatte. Die zugesprochene Genugtuung von CHF 5’000 blieb bestehen.

Auch das Obergericht Zürich hat sich mit dieser Problematik befasst. Im Urteil LA180031-O/U vom 20. März 2019 ging es um privat geführte WhatsApp-Gespräche auf einem Geschäftshandy. Die Arbeitgeberin hatte entsprechende Chatverläufe durchgesehen und Screenshots erstellt, um eine fristlose Kündigung zu begründen.

Das Gericht erachtete die Beschaffung der Nachrichten als rechtswidrig und liess die Screenshots nach einer Interessenabwägung nicht als Beweismittel zu. Die fristlose Kündigung erwies sich als ungerechtfertigt.

Beide Entscheide verdeutlichen, dass das Eigentum an einem Geschäftsgerät dem Arbeitgeber keine umfassende Berechtigung zur Kenntnisnahme privater Kommunikationsinhalte verschafft.

Was müssen Arbeitgeber beim Einsatz von Überwachungssoftware beachten?

Wer technische Überwachungssysteme einführen will, sollte zunächst den konkreten Zweck der Kontrolle festlegen. Eine Massnahme zur IT-Sicherheit ist rechtlich anders zu beurteilen als eine umfassende Analyse des individuellen Arbeitsverhaltens. Ebenso ist zu prüfen, ob weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen.

Besonders wichtig sind die Transparenz und die Zweckbindung. Mitarbeitende müssen grundsätzlich im Voraus darüber informiert werden, welche Daten zu welchem Zweck erfasst, wie sie ausgewertet und wie lange sie aufbewahrt werden. Auch der Zugriff auf die Daten muss beschränkt sein. Ein Überwachungsreglement kann hierbei sinnvoll sein, ersetzt aber die Prüfung der materiellen Zulässigkeit nicht.

Bei der Einführung von Kontrollsystemen sind zudem die Mitwirkungsrechte der Mitarbeitenden beziehungsweise ihrer Vertretung zu berücksichtigen, soweit Fragen des Gesundheitsschutzes betroffen sind.

Besondere Vorsicht ist angebracht, wenn ursprünglich für einen anderen Zweck erhobene Daten später zur Leistungsbeurteilung oder zur Begründung arbeitsrechtlicher Sanktionen verwendet werden sollen. Eine solche Zweckänderung ist nicht ohne Weiteres zulässig und bedarf einer eigenen rechtlichen Beurteilung.

Welche Rechte haben überwachte Mitarbeitende?

Mitarbeitende haben grundsätzlich Anspruch auf Auskunft darüber, welche Personendaten der Arbeitgeber über sie bearbeitet. Gemäss Art. 25 DSG können sie insbesondere Informationen über die vorhandenen Daten, den Bearbeitungszweck, die Empfänger und die Aufbewahrungsdauer verlangen.

Eine Auskunft ist grundsätzlich kostenlos und hat in der Regel innert 30 Tagen zu erfolgen. Unter den gesetzlichen Voraussetzungen können auch die Berichtigung oder Löschung von Daten sowie die Unterlassung unzulässiger Bearbeitungen verlangt werden.

Besteht der Verdacht, dass eine Überwachung gegen die arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften verstösst, kann zudem das zuständige kantonale Arbeitsinspektorat eingeschaltet werden. Bei Persönlichkeitsverletzungen kommen insbesondere zivilrechtliche Ansprüche nach Art. 28 und 28a ZGB sowie, bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen, Schadenersatz oder Genugtuung in Betracht.

Nicht jede unzulässige Überwachung führt automatisch zu einer Entschädigung. Ebenso wenig ist eine auf solche Erkenntnisse gestützte Kündigung allein deshalb unwirksam. Die Rechtsfolgen hängen vielmehr von der Art der Verletzung und den Umständen des Einzelfalls ab.

Fazit: Viel Kontrolle bedeutet nicht automatisch viel Leistung

Digitale Kontrollmöglichkeiten entwickeln sich rasant. Arbeitgeber können heute Informationen sammeln und auswerten, die vor wenigen Jahren kaum verfügbar waren. Das schafft neue Möglichkeiten zur Arbeitsorganisation und Qualitätssicherung, erhöht aber gleichzeitig das Risiko unverhältnismässiger Eingriffe in die Persönlichkeit der Mitarbeitenden.

Das Schweizer Arbeitsrecht verbietet nicht die Kontrolle der Arbeitsleistung. Es verbietet aber grundsätzlich Systeme, deren ausschliesslicher oder hauptsächlicher Zweck die Überwachung des persönlichen Verhaltens am Arbeitsplatz ist. Auch berechtigte betriebliche Interessen müssen mit möglichst schonenden Mitteln verfolgt werden.

Der Einsatz künstlicher Intelligenz ändert an diesen Grundsätzen nichts. Eine automatisierte Auswertung wird nicht dadurch zulässig, dass sie technisch ausgefeilt ist oder dem Unternehmen eine höhere Produktivität verspricht.

Im vorliegenden Zusammenhang, insbesondere dem Datenschutz, sind auch die nachfolgenden Beiträge relevant:

Autor: Nicolas Facincani