Nach Art. 336c OR wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung während gewissen Fristen (dazu unten) als nicht opportun angesehen, daher wird der Arbeitnehmer in den entsprechenden Situationen geschützt.

Abs. 1 listet die Situationen auf, in welchen der Arbeitnehmer den Schutz erfährt, Abs. 2 soll dem Arbeitnehmer helfen, indem die Kündigungsfrist verlängert wird um eine neue Stelle zu finden, wenn eine sog. Sperrfirst nach ausgesprochener Kündigung eintritt. Abs. 3 soll dann die Vertragsdauer verlängern, die um den Wechsel zu erleichtern.

Art. 336c OR lautet wie folgt:

1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:
a.
während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher;
b.
während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
c.
während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
d.
während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.

2 Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.

3 Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin.

 

Anwendungsbereich

Art. 336c OR ist lediglich im Falle von Kündigungen durch den Arbeitgeber anwendbar. Sodann sieht bereits der Text der Norm vor, dass die Norm Anwendung findet, sofern das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit gekündigt wird. Somit findet die Bestimmung nur Anwendung, wenn unbefristete Arbeitsverhältnisse ordentlich gekündigt werden oder wenn befristete Arbeitsverhältnisse nach 10 Jahren mit einer Kündigungsfirst von 6 Monaten ordentlich gekündigt werden; Art. 334 Abs. 3 OR. Der zeitliche Kündigungsschutz ist auch im Rahmen von Massenentlassungen zu beachten. Der Umfang der Arbeit ist nicht relevant. Art. 336c OR ist gleichermassen für Teilzeitarbeitsverhältnisse anwendbar. Da bei einer Ablehnung der Übertragung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen des Betriebsüberganges das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung endet, ist in einem solchen Fall Art. 336c OR nicht anwendbar. Das gleiche gilt im Falle der Beendigung aufgrund des Todes des Arbeitgebers.

 

Ausschluss

Art. 336c OR findet keine Anwendung während der Probezeit. Somit kann einem Arbeitnehmer ungeachtet allfälliger Schutzfristen gekündigt werden, es sei denn, die Parteien hätten gegenteiliges vereinbart. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kündigung gültig während der Probezeit zugestellt werden muss, auch wenn die Kündigungsfrist erst nach der Probezeit endet. Wird die Probezeit verlängert, so ist Art. 336c OR während der ganzen verlängerten Probezeit nicht anwendbar.

Der zeitliche Kündigungsschutz findet nur bei ordentlichen Kündigungen Anwendung. D.h. bei fristlosen Entlassungen sind ausschliesslich die Regeln nach Art. 337 ff. OR anwendbar. D.h. das Arbeitsverhältnis ist in jedem Fall beendet und die Kündigung entfaltet bei einer fristlosen Entlassung ihre Gültigkeit, auch wenn sie zur Unzeit erfolgt. Hingegen sind die Sperrfristen im Rahmen einer etwaigen Entschädigung nach Art. 337c Abs. 1 OR zu berücksichtigen (BGE 4C.413/2004 vom 10.3.2004, E 2.4):

Lorsque l’employeur résilie le contrat pour justes motifs au sens de l‘art. 337 CO, le contrat prend fin immédiatement en droit, peu importe que la résiliation soit ou non justifiée (ATF 117 II 270 consid. 3b). Tel est aussi le cas lorsque la réception du congé immédiat intervient pendant une période de protection au sens de l‘art. 336c CO (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., N 5 ad art. 337 CO). Le travailleur ne bénéficie alors pas de la protection contre les congés en temps inopportun (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.131/1999 du 29 juin 1999, in JAR 2000 p. 229, consid. 3). Cependant, si la résiliation se révèle injustifiée, les périodes de protection de l‘art. 336c CO sont prises en compte dans le calcul de l’indemnité prévue par l‘art. 337c al. 1 CO (Rehbinder, op. cit., N. 2 ad art. 337c CO; Wyler, op. cit., p. 422). 

Der zeitliche Kündigungsschutz bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer ist ausschliesslich in Art. 336d OR geregelt. Art. 336c OR ist nicht anwendbar.

Soll im Rahmen auf einer Aufhebungsvereinbarung auf die Anwendbarkeit von Art. 336c OR verzichtet werden, ist Art. 341 Abs. 1 OR zu beachten.

 

Schutzfristen

Abs. 1 enthält eine abschliessende Liste der Schutzfristen. Da die Bestimmung teilzwingend ist, können die Parteien eines Arbeitsvertrages aber weitergehende Schutzfristen vereinbaren.

 

Obligatorische Dienste (lit. a)

Der Schutz findet lediglich bei obligatorischen Diensten Anwendung. Obligatorisch bedeutet, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, den Dienst zu leisten. Darunter fallen etwa die Rekrutenschule sowie auch weitere militärische Dienste, wie etwa militärische Weiterbildungen, auch wenn sich ein Arbeitnehmer freiwillig für eine militärisch Karriere entschieden hat. Auf der anderen Seite fallen etwa freiwillige Sportkurse nicht unter diese Bestimmung (BGE 4C.331/2001 vom 12.2.2002, E. 3b). Auch Frauen, welche sich zunächst auf freiwilliger Basis für die Leistung von Militärdienst entscheiden, fallen unter die Bestimmung. Ausländer können keinen Militärdienst in der Schweiz leisten und fallen somit grundsätzlich nicht in den Schutzbereich von 336c. Leisten sie jedoch in einem Land der europäischen Gemeinschaft Militärdienst, so wird vermehrt angenommen, dass in einem solchen Fall Art. 336c auch gelten soll, sofern es sich um einen mit der Schweiz vergleichbaren Dienst handelt (Girardin, Art. 336c N 22). Die Dauer des Schutzes entspricht der Dauer der Dienstleistung. Die Schutzdauer verlängert sich um 4 Wochen vor und 4 Wochen nach dem Militärdienst, sofern dieser mehr als 11 Tage dauert. Dabei ist grundsätzlich auf den Marschbefehl abzustellen. Werden allerdings für die Kadervorkurs und den anschliessenden Truppendienst verschiedene Marschbefehle ausgestellt, so ist dies als ein Dienst zu betrachten.

 

Arbeitsverhinderung (lit. b)

Der Arbeitnehmer ist geschützt, sofern er ohne sein Verschulden aufgrund von Krankheit oder Unfall an der Leistung von Arbeit verhindert. Ist. Der Arbeitnehmer muss die Voraussetzungen beweisen, damit er in den Genuss des entsprechenden Schutzes gelangen kann, was regelmässig mit einem Arztzeugnis getan wird, wobei es sich hier nicht um eine absolutes Beweismittel handelt.

 

Ohne Verschulden

Die Voraussetzung «ohne Verschulden» ist restriktiv auszulegen. Der Schutz soll nur bei grobem Verschulden versagt werden.

 

Teilweise Arbeitsunfähigkeit

Der Schutzbereich ist durch die Arbeitsunfähigkeit umschrieben. Dies bedeutet zweierlei. Einerseits genügt eine teilweise Arbeitsunfähigkeit, damit der Arbeitnehmer in den Schutzbereich des zeitlichen Kündigungsschutzes fällt. Andererseits genügt eine Krankheit oder ein Unfall noch nicht. Entscheidend ist, ob der Kranke oder verunfallte voll arbeitsfähig ist oder nicht.

 

Kenntnis des Arbeitsgebers

Es ist unbeachtlich, ob der Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit Kenntnis hat oder nicht. Zwar ist der Arbeitnehmer aufgrund seiner Treuepflicht gehalten, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit so rasch wie möglich mitzuteilen, doch führt eine verspätete Mitteilung in der Regel nicht dazu, dass der zeitliche Kündigungsschutz entfällt, Fälle von Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) sind vorbehalten.

 

Dauer des Schutzes

Die Dauer der Schutzfrist ist davon abhängig, in welchem Dienstjahr sich der Arbeitnehmer befindet. So wird für das erste Dienstjahr eine Schutzfrist von 30 Tagen, für das 2. Dienstjahr eine Schutzfrist von 90 Tagen und ab dem 3. Dienstjahr eine Schutzfrist von 180 Tagen vorgesehen. Dabei ist in jedem Fall auf das Dienstjahr und nicht auf das Kalenderjahr abzustellen.

Der erste Tag der Frist entspricht dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit, unabhängig davon, wann diese dem Arbeitgeber mitgeteilt wird.

Sofern eine Arbeitsunfähigkeit, welche im ersten Dienstjahr (weniger als 30 Tage vor dessen Ablauf) begonnen hat, im zweiten Dienstjahr noch andauert, so ist die 90-tägige Schutzdauer anwendbar. Das gleiche Prinzip ist auch beim Übergang vom 5. ins. 6 Dienstjahr anwendbar. Damit die jeweils vorteilhaftere Frist anwendbar ist, darf die zuerst geltende Schutzfrist erst im neuen Jahr abläuft (zit. BGer «Dauert eine Verhinderung an der Arbeitsleistung im Sinn von Art. 336c OR bis in ein Dienstjahr an, das eine längere Sperrfrist vorsieht als das vorhergehende, kommt diese längere Sperrfrist zum Zug. Berechnung und Beginn der Sperrfrist» (BGE 133 III 517 E 3.3). Abs. 3 der Bestimmung ist für diesen Fall unbeachtlich.

Nach Ablauf der Schutzfristen kann einem Arbeitnehmer gekündigt werden, auch wenn er immer noch arbeitsunfähig ist.

Im Fall einer arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit ist die Schutzfrist nicht anwendbar, da der Arbeitnehmer bei der Stellensuche nicht eingeschränkt ist.

 

Schwangerschaft (lit. c)

Im Fall der Schwangerschaft genügt, dass eine Arbeitnehmerin schwanger ist. Eine Arbeitsunfähigkeit ist nicht notwendig. Eine Adoption hingegen löst keine Schutzfrist aus, ausser dies sei arbeitsvertraglich vorgesehen.

Der Schutz bei der Schwangerschaft gilt auch im Falle, in welchem der Arbeitnehmerin die Schwangerschaft im Kündigungszeitpunkt nicht bekannt ist oder wo diese dem Arbeitgeber nicht mitgeteilt worden ist.

Die Schutzdauer im Falle einer Schwangerschaft dauert während der ganzen Schwangerschaft bis 16 Wochen nach der Niederkunft, unabhängig von der Dauer der vorangegangenen Arbeitstätigkeit für den entsprechenden Arbeitgeber. Auf der anderen Seite steht es der Arbeitnehmerin zu, das Arbeitsverhältnis selbst zu kündigen. Um die genaue Dauer zu bestimmen, ist insbesondere der Beginn der Schwangerschaft sowie die Niederkunft genau zu bestimmen. Das Schweizerische Arbeitsrecht enthält aber keine Bestimmung darüber, wann die Schwangerschaft genau eintritt. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden (BGE 4A_400/2016 vom 26.1.2017), dass aus arbeitsrechtlicher Sicht die Schwangerschaft bereits im Zeitpunkt der Befruchtung der Eizelle eintritt und nicht erst bei Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter. Der Fall der künstlichen Befruchtung wurde noch nicht entschieden. Bei der Niederkunft wird darauf abgestellt, wann die Geburt stattfindet, unabhängig davon, ob es sich um eine Lebend- oder Totgeburt handelt. Verliert eine Schwangere das Kind während der Schwangerschaft, so gilt ab diesem Zeitpunkt die Frist von 16 Wochen, jedoch unter der Voraussetzung, dass die Schwangerschaft 23 Wochen gedauert hat.

 

Hilfsaktionen im Ausland (lit. d)

Dieser Schutz greift, sofern es sich um eine Hilfsaktion im Ausland handelt. Der zeitliche Kündigungsschutz greift allerdings nur, sofern der Arbeitgeber zuvor seine Zustimmung zur Beteiligung des Arbeitnehmers an der Hilfsaktion gegeben hat.

 

Verhältnis zwischen den einzelnen Schutzfristen

Jedes Ereignis, welches eine eigene Schutzfrist auslöst, ist zu beachten. So kann es insbesondere Verlängerungen im Zusammenhang mit Krankheiten geben: So ist es möglich, dass eine Krankheit mit einem anderen Schutzgrund zusammenfällt und sich somit die Schutzfrist weiter verlängert.

 

Nichtigkeit

Wird eine Kündigung während einer Schutzfrist ausgesprochen, ist diese nichtig. Will ein Arbeitgeber an der Kündigung festhalten, muss er die Kündigung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen. Eine Umwandlung einer nichtigen Kündigung in eine gültige Kündigung ist nicht möglich.

 

Unterbruch

Wird eine Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen und tritt eine Sperrfrist während der Kündigungsfrist ein, so wir der Ablauf der Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Ablauf der Sperrfrist forstgesetzt. Dabei erfolgt der Unterbruch nicht nur während der Werktage, sondern es sind alle Tage zu berücksichtigen. Um zu bestimmen, ob der Sperrfrist während der Kündigungsfrist eintritt, ist die Kündigungsfrist gemäss Bundesgericht ab dem Ende der Kündigungsfrist rückwärts zu bestimmen. Man muss also vom Beendigungszeitpunt des Arbeitsverhältnisses die Kündigungsfrist rückwärts berechnen (BGE 119 II 449 E 3b). Der Tag der Kündigung ist hier irrelevant. Wird beispielsweise am 15. Januar auf Ende April unter Beachtung einer dreimonatigen Kündigungsfrist gekündigt, läuft die Kündigungsfrist für die Bestimmung einer möglichen Unterbrechung ab dem 1. Februar. Der Unterbruch und die Verlängerung sind nach Tagen zu bestimmen (ist also der Arbeitnehmer während dem Februar krank, so wird die Kündigungsfrist nicht während 1 Monat, sondern während 28 Tagen unterbrochen und das Arbeitsverhältnis wird entsprechend verlängert, unter Beachtung von Abs. 3 (und sofern das Monatsende gemäss Arbeitsvertrag als Endtermin gilt, siehe nachfolgend) bis Ende Mai.

 

Arbeitsvertragliche Rechte und Pflichte

Ungeachtet ob ein Fall von Nichtigkeit oder einer Unterbrechung der Kündigungsfrist vorliegt, gelten die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten weiter. Nach Genesung muss ein Arbeitnehmer grundsätzlich seine Arbeit wieder anbieten, insbesondere wenn dies zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses geführt hat.

 

Endtermin

Gilt für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie etwa das Ende eines Monats, und fällt dieser nicht mit dem Ende der forstgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich gemäss Abs. 3 die Kündigungsfrist bis zum nächsten Endtermin. Ist also eine Sperrfrist abgelaufen, läuft die Kündigungsfrist weiter, bis zu ihrem Ende. Gilt für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein Endtermin und stimmt dieser nicht mit dem Ende der verlängerten Kündigungsfrist weiter, verlängert sich diese bis zum Endtermin. Zu beachten ist hingegen, dass während dieser Verlängerung keine Sperrfristen mehr zur Anwendung gelangen (BGE 124 III 474, E 2).

 

Verhältnis zu anderen Bestimmungen

 

Arbeitnehmerkündigungen

Im Gegensatz zu Art. 336c OR , welcher den zeitlichen Schutz des Arbeitnehmers regelt, regelt Art. 336d OR den zeitlichen Schutz des Arbeitgebers in Fällen, in welchen die Kündigung durch den Arbeitnehmer ausgesprochen wird.

 

Missbräuchliche Kündigung

Art. 336c OR regelt wie Art. 336 ff. OR den Kündigungsschutz. Während Art. 336ff den sachlichen Kündigungsschutz regelt, regelt Art. 336c OR den zeitlichen Kündigungsschutz. Der sachliche Kündigungsschutz bezieht sich jeweils auf den Grund der Kündigung, während sich Art. 336c auf den Zeitpunkt der Kündigung bezieht. Zum Teil wird auf den gleichen Lebenssachverhalt abgestellt. So sind etwa Kündigungen im Zusammenhang mit dem Militärdienst missbräuchlich, sind aber auch nichtig, wenn die Kündigung während (oder zum Teil auch vor) dem Militärdienst ausgesprochen wird. Fällt eine Kündigung gleichzeitig unter den sachlichen und den zeitlichen Kündigungsschutz, so sind aber einzig die Bestimmungen über den zeitlichen Kündigungsschutz anwendbar. Die Kündigung ist nichtig und somit unbeachtlich. Für die Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung bleibt dann kein Raum.

 

Fristlose Entlassung

Wird der Arbeitnehmer fristlos entlassen, finden ausschliesslich die Bestimmungen von Art. 337 ff. OR Anwendung.

 

Weitere Beiträge zur Kündigung (Auswahl):

• Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
• Vertrag mit Mindestdauer – Kündigung
• Die Kündigungsparität
• „Die E-Mail gilt als Kündigung“
• Kündigung per SMS, WhatsApp, E-Mail
• Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses
• Rückwirkende Arztzeugnisse
• Gekündigt und ab zum Arzt
• Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
• Der Zeitpunkt der Zustellung einer Kündigung
• E-Mail Kündigung während den Ferien – Zeitpunkt?

 

Autor: Nicolas Facincani

 

Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie hier.