Diskriminierende Kündigungen, d.h. Kündigungen, die gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes (GlG) verstossen, stellen Anwendungsfälle von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR dar (siehe hiezu den Beitrag betreffend die missbräuchliche Entlassung). Der/die Arbeitnehmende wird wegen einer Eigenschaft, die ihm/ihr kraft seiner/ihrer Persönlichkeit zusteht, entlassen – zu den Diskriminierungen siehe den entsprechenden Beitrag.
Rechtsfolgen der diskriminierenden Kündigungen
Wie bei der Anstellungsdiskriminierung kann der verletzte Arbeitnehmende im Falle einer diskriminierenden Kündigung gestützt auf Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG nur finanzielle Ansprüche geltend machen. Insbesondere kann der Verletzte nicht verlangen, im Sinne einer Beseitigung der Diskriminierung (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG) die Kündigung aufzuheben bzw. eine Wiedereinstellung zu erzwingen. Von diesem Grundsatz (Beschränkung auf finanzielle Ansprüche) gibt es aber Ausnahmen:
Anstellung aufgrund öffentlichen Rechts
Die erste Ausnahme betrifft das öffentliche Recht. Hier kann der Arbeitnehmende im Falle einer diskriminierenden Kündigung die Wiedereinstellung verlangen, so ist dies explizit in Art. 34c Abs. 1 BPG vorgsehen.
Wiedereinstellung nach Rachekündigung
Die zweite Ausnahme betrifft die sog. Rachekündigung. Auch in diesem Fall kann eine Aufhebung der Kündigung bzw. eine Wiedereinstellung verlangt werden, wenn die Kündigungsschutzvoraussetzungen gemäss Art. 10 GlG erfüllt sind (siehe hierzu den entsprechenden Beitrag).
Organisationen
Eine weitere Ausnahme betrifft das Klagerecht von Organisationen. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 GlG erfüllt, so kann eine Organisation gerichtlich gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG feststellen lassen, «dass ein bestimmter Betrieb bei der […] Entlassung regelmässig das Diskriminierungsverbot missachtet» (BBl 1993 I 1304). Ein Entschädigungsanspruch steht Organisationen hingegen nicht zu (siehe hierzu den Beitrag betreffend Verbandsklagen).
Höhe der Pönale
Die Entschädigungszahlung wird auf der Grundlage des tatsächlichen Lohnes berechnet (vgl. Abs. 2) und darf den Betrag nicht übersteigen, der sechs Monatslöhnen entspricht (vgl. Abs. 4). Die Entschädigung wird aufgrund des Bruttolohnes ohne Sozialabzüge errechnet und als Nettobetrag zugesprochen. Zum Bruttolohn gehören sämtliche Bestandteile mit Lohncharakter wie Provisionen, ein 13. Monatslohn, Anteile am Geschäftsergebnis sowie unechte Spesenpauschalen und Gratifikationen, soweit ein Anspruch darauf besteht (siehe den Beitrag betreffend die Höhe der Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung).
Die diskriminierende Kündigung stellt einen Anwendungsfall der missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR dar. Die Entschädigungszahlung nach Art. 5 Abs. 4 GlG verdrängt somit jene nach Art. 336a Abs. 2 OR. Wird die diskriminierende Kündigung gleichzeitig als fristlose Kündigung ausgesprochen, so kann lediglich eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR verlangt werden (BGE 121 III 64 ff.).
Vorbehalten bleiben allfällige Ansprüche auf Schadenersatz und/oder Genugtuung. Im Falle einer sexuellen Belästigung könnte der Arbeitnehmende unter Umständen zudem eine Entschädigungszahlung nach Art. 5 Abs. 3 GlG geltend machen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind.
Geltendmachung der diskriminierenden Kündigung
Gemäss Art. 9 GlG hat ein Arbeitnehmender, der durch die Kündigung diskriminiert wird und eine Entschädigungszahlung geltend machen will, das in Art. 336b OR festgehaltene Vorgehen einzuhalten. Demnach muss er gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (siehe hierzu den Beitrag betreffend die Geltendmachung der missbräuchlichen Kündigung).
Diskriminierende Kündigung einer Schwangeren
Zu unterscheiden ist eine diskriminierende Kündigung, die wegen einer Schwangerschaft während der Probezeit ausgesprochen wird, von einer Kündigung, welche ausserhalb der Probezeit während einer Schwangerschaft oder in den ersten 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin ausgesprochen wird. In letzterem Fall greift die (für die Arbeitnehmerin vorteilhaftere) Spezialbestimmung in Art. 336c Abs. 1 lit. c OR: Demnach ist die Kündigung nichtig (vgl. Art. 336c Abs. 2 OR).
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Autoren: Nicolas Facincani / Reto Sutter / Juliane Jendis