Oft stellt sich die Frage, ob sich der Arbeitgeber missbräuchlich verhält, wenn er einem erkrankten Mitarbeiter kündigt bzw. ob die entsprechende Kündigung missbräuchlich ist (zur Missbräuchlichkeit siehe etwa die missbräuchliche Entlassung).
Bereits im Urteil BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 hatte sich das Bundesgericht mit dieser Fragestellung zu befassen. Dabei hielt es fest, dass es grundsätzlich zulässig ist, jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen, jedenfalls soweit die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR abgelaufen ist (BGE 136 III 510 E. 4.4; 123 III 246 E. 5; Urteile 4A_564/2008 vom 26. Mai 2009 E. 2.2; 4C.174/2004 vom 5. August 2004 E. 2.2.2).
Dagegen läge eine nach Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit bzw. missbräuchliche Kündigung vor vor, wenn die krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Verletzung einer dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht zuzuschreiben wäre und dem Arbeitnehmer gekündigt würde.
Das Bundesgericht verwies aber in seinem Entscheid insbesondere auf die Kausalität zwischen einem verpönten Motiv und der Kündigung, damit eine Kündigung missbräuchlich ist.
Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat (siehe BGE 125 III 70 E. 2a S. 73; Urteil 4A_437/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 2.2.3). Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusammenhang zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündigung (siehe Art. 8 ZGB; BGE 130 III 699 E. 4.1 S. 703; 123 III 246 E. 4b S. 252; 121 III 60 E. 3b S. 62; vgl. auch Urteil 4C.313/1990 vom 4. März 1991 E. 1a).
BGer 4A_396/2022 vom 7. November 2023
Auch im Entscheid 4A_396/2022 hielt das Bundesgericht fest, dass es grundsätzlich zulässig ist, jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen, jedenfalls soweit die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR abgelaufen ist, eine andauernde Krankheit sein ein Grund, um einen Arbeitsvertrag zu kündigen:
Après l’échéance du délai de protection ( Sperrfrist) de l’art. 336c al. 1 let. b CO, l’employeur peut en principe librement résilier le contrat du travailleur empêché de fournir ses prestations pour cause de maladie (ATF 136 III 510 consid. 4.4; 123 III 246 consid. 5), alors même que cette maladie est elle-même la cause de la résiliation (ATF 124 II 53 consid. 2b/aa; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2014, no 23 ad art. 336c CO; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, PJA 1996 p. 556). En effet, lorsque le travailleur souffre d’une maladie persistante qui l’empêche de travailler, l’employeur doit pouvoir résilier le contrat; la persistance de la maladie est alors un juste motif de résiliation.
Missbräuchlichkeit in krassen Fällen
Das Bundesgericht hielt fest, dass nur in krassen Fällen eine Kündigung wegen anhaltender Krankheit als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR zu qualifizieren sei. Dies könne nur dann der Fall sein, wenn eindeutig hervorgehe, dass der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers direkt verursacht habe, z. B. wenn er es versäumt habe, Massnahmen zum Schutz des Arbeitnehmers wie in Art. 328 Abs. 2 OR vorgesehen zu ergreifen, und der Arbeitnehmer aus diesem Grund krank geworden sei.
Wenn die Situation diesen Schweregrad nicht erreiche, wie es bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Krankheit häufig der Fall sei, sei die Kündigung nicht missbräuchlich. Tatsächlich könnten Schwierigkeiten am Arbeitsplatz häufig zu Depressionen oder anderen psychischen Störungen führen, die keine direkt durch den Arbeitgeber verursachte Krankheit darstellen würden.
Die Tatsache, dass ein Konflikt mit einem neuen Vorgesetzten zu einer Arbeitsunfähigkeit führen kann, sollte im Allgemeinen nicht berücksichtigt werden. Denn solche Konfliktsituationen kämen häufig vor und würden meist nicht den notwendigen Schweregrad, um das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung anzunehmen, erreichen.
3.1.3. Ce n’est que dans des situations très graves ( krasse Fälle) que la résiliation pour cause de maladie persistante doit être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.2; arrêts 4A_293/2019 du 22 octobre 2019 consid. 3.5.1 et les arrêts cités; 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Tel ne peut être le cas que lorsqu’il résulte de manière univoque de l’administration des preuves que l’employeur a directement causé la maladie du travailleur, par exemple lorsqu’il a omis de prendre les mesures de protection du travailleur telles que celles prévues à l’art. 328 al. 2 CO et que le travailleur est devenu malade pour cette raison.
Si la situation n’atteint pas ce degré de gravité, comme c’est souvent le cas en cas d’incapacité de travail en raison d’une maladie psychique, le congé n’est pas abusif. En effet, des difficultés au travail peuvent fréquemment entraîner une dépression ou d’autres troubles psychologiques, qui ne sont pas constitutifs d’une maladie directement causée par l’employeur.
Le fait qu’un conflit avec un nouveau supérieur hiérarchique puisse entraîner une incapacité de travail ne doit généralement pas être pris en considération. En effet, de telles situations de conflit sont fréquentes et n’atteignent la plupart du temps pas le degré de gravité nécessaire pour que l’existence d’un congé abusif puisse être admise. De plus, on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne toutes les mesures envisageables pour éviter un tel conflit.
Weitere Beiträge zur missbräuchlichen Kündigung (Auswahl):
- Die missbräuchliche Entlassung
- Höhe der Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung
- Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung
- Missbräuchliche Art und Weise der Kündigung – Entschädigung geschuldet!
- Missbräuchliche Entlassung einer Arbeitnehmervertreterin
- Der Arbeitgeber war schuld?!
- Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung
- Kündigung nach Verletzung der Fürsorgepflicht – Missbräuchlich!
- Arbeitgeberkündigung – Erhöhte Fürsorgepflicht bei älteren Arbeitnehmern
- Missbräuchliche Kündigung wegen elektromagnetischer Felder?
- Missbräuchliche Kündigung nach Schlägerei
- Missbräuchliche Entlassung eines Militärarztes
- Kündigung wegen Vertrauensverlust nach sexueller Affäre
- Diskriminierung bei der Anstellung
- Definition von Mobbing
- Änderungskündigungen bei Telekommunikations-Unternehmen?
- Massenentlassungen – die Grundlagen
- Gekündigt? was kann man machen?
- Schadenersatz bei missbräuchlicher Kündigung
- Keine missbräuchliche Kündigung bei mangelhafter Leistung
- Verpasste Fristen bei der missbräuchlichen Kündigung
- Berücksichtigung der Anstellungsdauer bei Pönalzahlung (Art. 336a OR)?
- Klage auf Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung
- Missbräuchliche Kündigung aufgrund der Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsausübung
- Missbräuchliche Kündigung nach Ablauf der Probezeit
- Entwicklungen bei der Alterskündigung
- Chambre des prud’hommes bestätigt Missbräuchlichkeit einer Alterskündigung
- Missbräuchliche Alterskündigung eines Kochs
Autor: Nicolas Facincani
Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie hier.