Und es gibt sie doch, die missbräuchliche Alterkündigung: Im Entscheid 4A_109/2024 vom 18. März 2025 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung eines 63-jährigen Arbeitnehmers mit 29 Jahren Diensterfahrung und damit mit dem Thema der Alterskündigung.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Sachverhalt und Instanzenzug
B. (nachfolgend: Arbeitnehmer) war seit 1990 bei der C. AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) angestellt und seit 2004 Mitglied der Personalkommission. Aufgrund der COVID-19-Pandemie reduzierte das Unternehmen seine operative Tätigkeit und ging in Kurzarbeit. Die Kurzarbeit betraf insbesondere auch den Betriebsteil, in welchem B arbeitete. Am 31. August 2020 kündigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer aus „betrieblichen Reorganisationsgründen“ auf den 30. November 2020. Die Kündigung wurde am 28. Februar 2021 aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers wirksam.
B. brachte vor, dass die Kündigung missbräuchlich sei und beantragte daraufhin beim Pretore Locarno-Campagna eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen, ausmachend Fr. 31’500. Der Pretore wies dieses Begehren ab.
Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Appellationsgericht Tessin. Dieses gab den Begehren des Arbeitnehmers teilweise statt und verurteilte die Arbeitgeberin zur Zahlung von Fr. 21’000 zuzüglich Zinsen. Es vertrat die Ansicht, dass der Arbeitnehmer bereits im vorinstanzlichen Verfahren beanstandet hatte, keine Gelegenheit gehabt zu haben, seine Meinung zu äussern, Forderungen zu stellen oder Alternativen zu erörtern, die weniger einschneidend waren als die Entlassung. Das Appellationsgericht war dem Arbeitgeber auch vor, den Arbeitnehmer keine Stelle in einem anderen Bereich angeboten zu haben. Es vertrat die Auffassung, dass die Entlassung aufgrund des Alters und der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers, der tadellosen Erfüllung seiner Pflichten, der fehlenden Suche nach einer anderen Lösung, insbesondere angesichts der Flexibilität, die der Kläger in der Vergangenheit bei der Annahme verschiedener ihm zugewiesener Aufgaben gezeigt hatte, und der fehlenden vorherigen Information missbräuchlich war. Weiter verneinte das Appellationsgericht das Vorliegen von «wichtigen Gründen» – wie es die Arbeitgeberin vorbrachte – welche sich aus betrieblichen Gründen zur Kündigung gezwungen sah. Dies, da die Arbeitgeberin gerade zur Vermeidung von Entlassungen Kurzarbeitsentschädigung beantragt hatte. Es hielt daher wegen der – weitgehend unbestrittenen – Folgen der missbräuchlichen Kündigung für den Arbeitnehmer eine Abfindung in Höhe von vier Monatsgehältern für angemessen.
Die Arbeitgeberin erhob daraufhin Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Es wurde insbesondere eine willkürliche Tatsachenfeststellung gerügt. Weiter brachte die Arbeitgeberin eine Verletzung von Artikel 336 OR vor, da die Entlassung aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten und der Notwendigkeit einer Reorganisation ausgesprochen worden sei. Auf diese zwei Punkte ist im Folgenden einzugehen.
Erwägungen des Bundesgerichts
Das Bundesgericht äusserte sich zunächst zum Vorbringen der Arbeitgeberin der willkürlichen Tatsachenfeststellung. Es rief in Erinnerung, dass die beschwerdeführende Partei im Hinblick auf das strenge Rügeprinzip vorzubringen hat, inwiefern das angefochtene Urteil die Bedeutung und Tragweite eines bestimmten Beweismittels missachtet, wichtige Beweismittel, die den Ausgang des Rechtsstreits ändern könnten, ohne triftigen Grund unberücksichtigt lässt oder eine Tatsache in offenem Widerspruch zu den Akten zugibt oder leugnet oder diese in unhaltbarer Weise auslegt: «[…] chi invoca l’arbitrio deve dimostrare che la sentenza impugnata ignora il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, omette senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l’esito della lite, oppure ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 2)
Im vorliegenden Fall war das Appellationsgericht Tessin der Ansicht, dass die vorliegenden Beweise nicht ausreichten, um zu beweisen, dass die Beklagte (d.h. die Arbeitgeberin) die behaupteten wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Verluste erlitten habe, insbesondere in Ermangelung von Buchhaltungsdaten und angesichts der Tatsache, dass seit Ende März 2020 Kurzarbeitsgeld gezahlt worden sei. Tatsächlich hatte ddie Arbeitgeberin Mitte Juli 2020 seine Arbeitnehmer mit dem Hinweis beruhigt, dass die Situation im Bereich von B. zwar weiterhin angespannt sei, ein anderer Bereich aber hervorragende Ergebnisse erzielt habe. Im darauffolgenden Dezember hatte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmer mit der Mitteilung beruhigt, dass sie keine staatliche Hilfe habe beantragen müssen, da sie über eine „gute Liquidität“ verfüge und „ein gesundes Unternehmen“ sei.
Damit zeigte die Arbeitgeberin nicht rechtsgenüglich auf, dass die Feststellung des Appellationsgericht willkürlich waren. Dies gilt insbesondere für die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die behaupteten schwerwiegenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten, die über den unbestreitbaren Arbeitsausfall, der zur Zahlung von Kurzarbeitentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG) geführt habe, hinausgingen, angesichts der beruhigenden Aussagen des Arbeitgebers durch Buchhaltungsunterlagen hätten nachgewiesen werden müssen: «Ciò vale in particolare per la considerazione della sentenza impugnata secondo cui le pretese gravi difficoltà economiche, eccedenti il pacifico calo di lavoro che aveva portato all’erogazione delle indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 1 LADI), avrebbero dovuto essere provate, alla luce delle dichiarazioni rassicuranti della datrice di lavoro, con documenti contabili.» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 2.3).
Alterskündigung – Allgemeines
Im schweizerischen Arbeitsrecht gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Das Recht jeder Vertragspartei, den Vertrag einseitig zu kündigen, wird jedoch durch die Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung eingeschränkt. Dabei erwähnt Art. 336 OR Konstellationen, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend und erfordert immer eine Einzelfallbetrachtung, insbesondere auch bei (dienst-)älteren Arbeitnehmern.
Das Bundesgericht rief zunächst unter Verweis auf BGE 132 III 115 in Erinnerung, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein ganzes Arbeitsleben (im Fall BGE 132 III 115 waren es konkret 44 Jahre) ohne wesentliche Beanstandungen bei einem einzigen Arbeitgeber verbracht hat, eine erhöhte Sorgfaltspflicht besteht. Dies verpflichtet den Arbeitgeber, dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer, der nur noch wenige Monate von der ordentlichen Pensionierung entfernt ist, sein Arbeitsverhältnis ohne finanzielle Einbussen beenden kann, es sei denn, es liegen wichtige Gründe für eine anderweitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. In diesem Leiturteil stellte das Gericht auch fest, dass das Fehlen eines vorherigen Gesprächs und das Versäumnis, eine sozialere Lösung anzustreben, die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verletzte. Es fügte weiter an, dass der Arbeitgeber bei einer wirklich unvermeidbaren Kündigung mit erhöhter Sorgfalt handeln muss.
Indessen stellte das Bundesgericht ebenfalls klar, dass bei der Beurteilung einer Kündigung nicht allein auf das Alter des Arbeitnehmers abgestellt werden darf. Eine Kündigung ist daher nicht automatisch missbräuchlich, nur weil ein langjähriger, älterer Arbeitnehmer betroffen ist. Es besteht keine gesetzliche Pflicht für den Arbeitgeber, vor einer ordentlichen Kündigung eine Anhörung oder Abmahnung durchzuführen. Ebenso verlangt das Privatrecht keine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Sinne der Wahl der mildesten Massnahme. Die blosse Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitnehmers infolge der Kündigung macht diese nicht per se ungerechtfertigt. Allerdings muss der Arbeitgeber besondere Rücksicht auf Arbeitnehmer nehmen, die ihm einen grossen Teil ihrer beruflichen Tätigkeit gewidmet haben und sich dem Rentenalter nähern. Der Umfang dieser Rücksichtnahme ist je nach den Umständen des konkreten Falles im Einzelfall zu prüfen.
Alterskündigung – Erwägungen des Bundesgerichts
Das Appellationsgericht hatte festgestellt, dass das fortgeschrittene Alter (63 Jahre und 7 Monate zum Zeitpunkt der Kündigung und 20 Dienstjahren) des Arbeitnehmers und seine lange Betriebszugehörigkeit eine besondere Schutzpflicht seitens der Arbeitgeberin begründeten. Der Arbeitnehmer war kein leitender Angestellter, hatte stets zuverlässig gearbeitet und war flexibel einsetzbar gewesen. Das Appellationsgericht kritisierte, dass die Arbeitgeberin die Kündigung nicht frühzeitig angekündigt und keine milderen Alternativen geprüft habe. Es sah keine schwerwiegenden Gründe für die Entlassung, da das Unternehmen Kurzarbeitergeld bezogen hatte, um Entlassungen zu vermeiden. Insgesamt bewertete das Gericht die Interessen des Arbeitnehmers als vorrangig gegenüber denen der Arbeitgeberin.
Die Arbeitgeberin brache vor Bundesgericht vor, dass das Alter „für sich genommen“ nicht ausreichen würde, um eine Verpflichtung zur vorherigen Information oder zur Suche nach Alternativlösungen zu begründen.
Das Bundesgericht folgte dieser Auffassung nicht, zumal alle Umstände zu betrachten waren. Dazu gehörten neben den bereits erwähnten Umständen des fortgeschrittenen Alters und der Dauer der Betriebszugehörigkeit, die einer besonderen Berücksichtigung bedürfen, insbesondere der Umstand, dass der Arbeitnehmer weder eine leitende Stellung innehatte noch ein entsprechendes Gehalt bezog und dass ihm nichts vorzuwerfen war. Er hatte seine Flexibilität unter Beweis gestellt, indem er andere Aufgaben als die eines Drehers, für die er eingestellt worden war, annahm und ausführte, und sein Verhalten keinen Anlass zur Beanstandung gab: «In questo modo essa dimentica che determinante è una valutazione d’insieme di tutte le circostanze del caso di specie, che non vanno considerate individualmente. Fra queste rientrano in concreto, oltre quelle appena menzionate dell’età avanzata e della lunga anzianità aziendale che impongono una particolare considerazione, anche il fatto che il lavoratore non ricopriva una funzione dirigenziale né percepiva un salario corrispondente a una tale posizione e che non gli poteva essere rimproverato alcunché: egli aveva dimostrato la propria flessibilità, accettando e svolgendo mansioni diverse da quelle di tornitore per cui era stato assunto, e il suo operato non dava adito ad alcun motivo di lamentela.» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 2).
Weiter bestritt die Arbeitgeberin die Missbräuchlichkeit, indem sie behauptet sie habe „triftige wirtschaftliche Gründe und die dringende Notwendigkeit gehabt, das Unternehmen zu reorganisieren, um die durch die Pandemie verursachten Schwierigkeiten und Unsicherheiten zu bewältigen“. Dabei erwog das Bundesgericht, dass selbst wenn dies der Fall sein sollte, die Arbeitgeberin keine Beweise dafür ins Recht gelegt habe, wie sie die Kündigung aussprach, oder unter welchen Gründen sie sich für die Kündigung entschied, die einem Arbeitnehmer mit langer Betriebszugehörigkeit entsprochen hätte: «[…] senza però menzionare alcun elemento da cui risulterebbe che essa abbia fatto uso, nelle modalità in cui è avvenuto il licenziamento o nei motivi per i quali lo ha deciso, della considerazione dovuta a un dipendente con una grande anzianità di servizio e vicino all’età della pensione» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 4.3).
Zwar würde es zutreffen, so die Arbeitgeberin, dass die Arbeitgeberin für den Arbeitnehmer Kurzarbeitsgelder beantragt und solche auch erhalten hatte, jedoch sei dadurch nur einen Teil der Lohnkosten gedeckt worden. Andere Ausgaben wie Kosten für Rohstoffe, Räumlichkeiten, Maschinen, deren Wartung und Energiekosten seien unberücksichtigt geblieben: «La Corte cantonale ha tenuto conto delle difficoltà create dalla pandemia, rilevando che la convenuta aveva chiesto ed ottenuto delle indennità per lavoro ridotto anche per l’opponente. Con riferimento a quest’ultime la ricorrente indica invero che esse coprivano solo una parte delle spese salariali, lasciando intatte le altre uscite quali „i costi delle materie prime, dei locali, dei macchinari, la manutenzione dei medesimi, i costi energetici“» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 4.3). Das Bundesgericht erwog dazu, dass die Entlassung des Arbeitnehmers es einerseits nicht ermöglichte solche Kosten zu vermeiden, andererseits die Ausrichtung einer (reduzierten) Abfindung aufzeigte, dass die angebliche Dringlichkeit der Kündigung nicht gegeben war, zumal die Arbeitgeberin auch über genügend liquide Mittel verfügte: «Sennonché il licenziamento dell’opponente non permetteva di evitare tali spese. Appare invece piuttosto corretto ritenere che con il riconoscimento di indennità di lavoro ridotto l’asserita urgenza nel procedere al licenziamento non sussisteva, tenuto anche conto dell’accertamento secondo cui la datrice di lavoro disponeva di una buona liquidità» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 4.3).
Unter diesen Umständen war das Kantonsgericht mit der Feststellung, dass die Beklagte zumindest hätte prüfen müssen, ob es eine sozialere Massnahme als die Kündigung gibt oder dem Arbeitnehmer vorher hätte ankündigen müssen, in seiner Gesamtbeurteilung nicht zu einem offensichtlich unrichtigen Ergebnis gekommen, welches vom Bundesgericht zu korrigieren gewesen wäre: «In queste circostanze reputando che la convenuta avrebbe perlomeno dovuto esaminare se sussisteva una misura più sociale della disdetta ([…]) o avvisare preventivamente il lavoratore, la Corte cantonale non è giunta, nella sua valutazione complessiva, a un risultato manifestamente ingiusto che richiederebbe un intervento del Tribunale federale per violazione del diritto federale» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 4.3).
Höhe der Entschädigung
Schliesslich machte die Arbeitgeberin für den Fall, dass sich die Kündigung als rechtswidrig erweisen sollte, geltend, dass nur eine Entschädigung in Höhe eines Wochenbruttogehalts gerechtfertigt sei. Ihr könne kein Vertragsbruch vorgeworfen werden. Die Kündigung habe nur begrenzte finanzielle und rentenrechtliche Folgen für den Arbeitnehmer gehabt.
Dem folgte das Bundesgericht ebenfalls nicht. Wie es feststellte, war die Missbräuchlichkeit der Kündigung gegeben und damit rechtswidrig. Die vorinstanzliche anerkannte Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen, rechtfertige keine Eingreifen des Bundesgerichts in die vorinstanzliche Beurteilung: «Ora, come risulta dal precedente considerando, la disdetta era abusiva e negando le conseguenze economiche che il licenziamento ha avuto per il dipendente, la ricorrente si scosta inammissibilmente dagli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata ([…]). L’indennità pari al salario di 4 mesi riconosciuta in concreto non giustifica un intervento del Tribunale federale nell’apprezzamento dell’autorità inferiore. Essa appare del resto in sintonia con quanto attribuito nella pronunzia cantonale» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2024 vom 18. März 2025, E. 5).
Zusammenfassend entschied das Bundesgericht, dass die Vorinstanz den Sachverhalt rechtmässig festgestellt und die Beweise korrekt gewürdigt hatte. Es betonte zwar, dass eine Kündigung nicht per se missbräuchlich ist, weil sie einen älteren Arbeitnehmer betrifft, jedoch verdiente im konkreten Fall der 63-jährige Arbeitnehmer – mit notabene 29 Dienstjahren – einen erhöhten Schutz was die Entlassung betraf. Dies, beispielsweise dadurch, dass die Arbeitgeberin ausreichende Alternativen zur Kündigung in Betracht zieht sowie auch den Arbeitnehmer vorgängig informiert. Indessen erachtete das Bundesgericht die Kündigung als missbräuchlich und bestätige das vorinstanzliche Urteil auch betreffend die zugesprochene Entschädigung von vier Monatslöhnen.
Weitere Beiträge zur missbräuchlichen Kündigung (Auswahl):
- Die missbräuchliche Entlassung
- Höhe der Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung
- Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung
- Missbräuchliche Art und Weise der Kündigung – Entschädigung geschuldet!
- Missbräuchliche Entlassung einer Arbeitnehmervertreterin
- Der Arbeitgeber war schuld?!
- Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung
- Kündigung nach Verletzung der Fürsorgepflicht – Missbräuchlich!
- Arbeitgeberkündigung – Erhöhte Fürsorgepflicht bei älteren Arbeitnehmern
- Missbräuchliche Kündigung wegen elektromagnetischer Felder?
- Missbräuchliche Kündigung nach Schlägerei
- Missbräuchliche Entlassung eines Militärarztes
- Kündigung wegen Vertrauensverlust nach sexueller Affäre
- Diskriminierung bei der Anstellung
- Definition von Mobbing
- Änderungskündigungen bei Telekommunikations-Unternehmen?
- Massenentlassungen – die Grundlagen
- Gekündigt? was kann man machen?
- Schadenersatz bei missbräuchlicher Kündigung
- Keine missbräuchliche Kündigung bei mangelhafter Leistung
- Verpasste Fristen bei der missbräuchlichen Kündigung
- Berücksichtigung der Anstellungsdauer bei Pönalzahlung (Art. 336a OR)?
- Klage auf Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung
- Missbräuchliche Kündigung aufgrund der Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsausübung
- Missbräuchliche Kündigung nach Ablauf der Probezeit
- Entwicklungen bei der Alterskündigung
- Chambre des prud’hommes bestätigt Missbräuchlichkeit einer Alterskündigung
- Missbräuchliche Alterskündigung eines Kochs
- Missbräuchliche Kündigung aufgrund andauernder Krankheit
- Wiederaufnahme der Mediation betr. Missbräuchliche Kündigung von Gewerkschaftsmitgliedern
- Kündigung trotz oder wegen Krankheit?
Autoren: Nicolas Facincani / Matteo Ritzinger
Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden Sie hier.