Die Frage, ob Arbeitnehmende Anspruch auf Homeoffice haben, wird in der Praxis immer wieder gestellt. Grundsätzlich gilt: Ein genereller Anspruch auf Homeoffice besteht nicht. Der Arbeitgeber entscheidet im Rahmen seines Weisungsrechts und der betrieblichen Organisation, ob und in welchem Umfang mobiles Arbeiten möglich ist.
Anders kann es aber aussehen, wenn gesundheitliche Gründe im Spiel sind. Dann geht es nicht mehr nur um Komfort oder moderne Arbeitsformen, sondern um die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und um die Frage, ob vor einer Kündigung zumutbare Alternativen geprüft werden müssen.
Der Entscheid BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017
Im Entscheid BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 hatte sich das Bundesverwaltungsgericht mit einer Kündigung im öffentlichen Personalrecht des Bundes zu befassen.
Anwendbar war somit nicht primär das private Arbeitsvertragsrecht nach Obligationenrecht, sondern das Bundespersonalrecht, insbesondere das Bundespersonalgesetz (BPG) und die Bundespersonalverordnung (BPV). Das OR spielte nur punktuell eine Rolle, etwa dort, wo das Bundespersonalrecht darauf verweist oder wo bestimmte arbeitsrechtliche Grundsätze sinngemäss herangezogen werden.
Im konkreten Fall ging es um eine Arbeitnehmerin des Bundesamts für Informatik und Telekommunikation BIT. Sie konnte aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in einem Grossraumbüro arbeiten. Ärztlich wurde festgehalten, dass sie für ihre Arbeitsfähigkeit eine ruhigere Arbeitsumgebung benötige. Genannt wurden insbesondere ein Kleinbüro bzw. Zwei-Personen-Büro oder zumindest teilweise Homeoffice.
Das BIT stellte sich auf den Standpunkt, dass es keine geeignete räumliche Alternative zum Grossraumbüro gebe. Auch eine Homeoffice-Lösung wurde nicht weitergeführt. Schliesslich wurde das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Tauglichkeit bzw. gesundheitlicher Einschränkungen gekündigt.
Kein genereller Anspruch auf Homeoffice
Das Bundesverwaltungsgericht stellte zunächst klar, dass aus dem Bundespersonalrecht kein allgemeiner Anspruch auf Homeoffice folgt. Die Gewährung von Homeoffice liegt grundsätzlich im Ermessen des Arbeitgebers. Sie setzt voraus, dass die Tätigkeit dafür geeignet ist und dass keine überwiegenden betrieblichen Gründe entgegenstehen.
Das ist wichtig: Der Entscheid bedeutet nicht, dass Arbeitnehmende bei gesundheitlichen Beschwerden automatisch Homeoffice verlangen können.
Aber: Homeoffice kann eine zumutbare Eingliederungsmassnahme sein
Entscheidend war im konkreten Fall ein anderer Punkt. Nach Art. 19 Abs. 1 BPG muss der Arbeitgeber vor einer unverschuldeten Kündigung alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung ausschöpfen. Zudem verlangt Art. 11a BPV bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung, dass sinnvolle und zumutbare Möglichkeiten zur Wiedereingliederung geprüft werden.
Die Arbeitnehmerin hatte bereits teilweise von zu Hause aus gearbeitet. Zudem wurde Homeoffice ärztlich als mögliche Massnahme unterstützt. Das Gericht hielt deshalb fest, dass die Arbeitgeberin eine teilweise Homeoffice-Lösung nicht einfach hätte verwerfen dürfen.
Gerade weil kein Zwei-Personen-Büro zur Verfügung stand, hätte das BIT nach Ansicht des Gerichts zumindest einen ernsthaften Versuch mit teilweisem Homeoffice unternehmen müssen. Die Kündigung war deshalb verfrüht. Die Arbeitgeberin hatte nicht alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft, um die Arbeitnehmerin weiterzubeschäftigen.
Damit fehlte ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG.
Art. 31a BPV und Art. 336c OR: Worin liegt der Unterschied?
Im Entscheid spielte auch der zeitliche Kündigungsschutz bei Krankheit eine Rolle. Dabei ist zwischen Art. 31a BPV und Art. 336c OR zu unterscheiden.
Art. 336c OR ist die bekannte privatrechtliche Regelung zur Kündigung zur Unzeit. Sie gilt für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse. Danach darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit während bestimmter Sperrfristen nicht kündigen. Bei unverschuldeter Krankheit oder Unfall beträgt die Sperrfrist im ersten Dienstjahr 30 Tage, vom zweiten bis und mit fünften Dienstjahr 90 Tage und ab dem sechsten Dienstjahr 180 Tage.
Wird während einer solchen Sperrfrist gekündigt, ist die Kündigung nichtig. Wird dagegen vor Beginn der Sperrfrist gekündigt und tritt die Krankheit während laufender Kündigungsfrist ein, wird die Kündigungsfrist unterbrochen und nach Ende der Sperrfrist fortgesetzt.
Art. 31a BPV ist demgegenüber eine spezialgesetzliche Regelung des Bundespersonalrechts. Sie betrifft Bundesangestellte und regelt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit grundsätzlich frühestens auf das Ende einer mindestens zwei Jahre dauernden Arbeitsverhinderung ordentlich auflösen.
Art. 31a BPV geht damit im Grundsatz weiter als Art. 336c OR. Während Art. 336c OR im Privatrecht mit 30, 90 oder 180 Tagen arbeitet, sieht Art. 31a BPV für Bundespersonal grundsätzlich eine zweijährige Frist vor.
Diese zweijährige Frist gilt aber nicht in jedem Fall. Insbesondere greift sie nicht ohne Weiteres bei einer bloss arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsplatzbezogen bedeutet: Die betroffene Person ist nicht generell arbeitsunfähig, sondern kann vor allem am konkreten Arbeitsplatz oder unter den konkreten Arbeitsbedingungen nicht arbeiten. Ist sie ausserhalb dieses spezifischen Arbeitsplatzes grundsätzlich arbeitsfähig, kann die zweijährige Frist nach Art. 31a BPV unter Umständen nicht angerufen werden.
Genau dieser Punkt war im Homeoffice-Entscheid wichtig. Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass die gesundheitlichen Einschränkungen im Wesentlichen arbeitsplatzbezogen waren. Die Arbeitnehmerin konnte vor allem nicht im Grossraumbüro arbeiten. Daraus folgte: Die zweijährige Frist nach Art. 31a BPV führte nicht zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses.
Das bedeutete aber nicht, dass die Kündigung ohne Weiteres zulässig war. Das Gericht trennte zwei Fragen sauber voneinander:
- Erstens: Greift der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 31a BPV?
Zweitens: Lag ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund vor und wurden zumutbare Alternativen geprüft? - Die erste Frage wurde zugunsten der Arbeitgeberin beantwortet. Die zweijährige Frist nach Art. 31a BPV musste wegen der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht eingehalten werden.
Die zweite Frage wurde aber zugunsten der Arbeitnehmerin beantwortet. Die Kündigung war verfrüht, weil die Arbeitgeberin nicht alle zumutbaren Weiterbeschäftigungs- und Eingliederungsmöglichkeiten ausgeschöpft hatte. Insbesondere hätte eine teilweise Homeoffice-Lösung ernsthaft geprüft bzw. versucht werden müssen.
Kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung, aber Entschädigung
Trotz der Mängel bei der Kündigung erhielt die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte die Arbeitsunfähigkeit im Ergebnis als arbeitsplatzbezogen. Die gesundheitliche Einschränkung bezog sich damit vor allem auf die konkrete Arbeitsumgebung im Grossraumbüro und nicht auf jede Arbeitstätigkeit schlechthin.
Deshalb musste die zweijährige Frist nach Art. 31a BPV im konkreten Fall nicht eingehalten werden. Auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestand nicht.
Allerdings war die ordentliche Kündigungsfrist falsch berechnet worden. Das Arbeitsverhältnis wurde deshalb bis zum 31. Dezember 2016 verlängert.
Zusätzlich wurde die Arbeitgeberin verpflichtet, der Arbeitnehmerin eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen zu bezahlen. Zudem musste ein korrektes Schlusszeugnis erstellt werden.
Was bedeutet der Entscheid für Arbeitgeber?
Der Entscheid zeigt: Arbeitgeber müssen bei gesundheitlichen Einschränkungen sorgfältig prüfen, ob mildere Massnahmen als eine Kündigung möglich sind. Dazu können je nach Situation gehören:
- Anpassung des Arbeitsplatzes
- ruhigere Arbeitsumgebung
- temporäre oder teilweise Homeoffice-Lösung
- Arbeitsversuch unter angepassten Bedingungen
- Versetzung auf eine andere geeignete Stelle
- Einbezug von HR, Sozialberatung, Case Management oder medizinischen Fachstellen
Homeoffice ist dabei nicht automatisch geschuldet. Wird es aber ärztlich empfohlen, ist die Tätigkeit grundsätzlich dafür geeignet und wurde Homeoffice bereits praktiziert, darf der Arbeitgeber eine solche Lösung nicht ohne nachvollziehbare Gründe verwerfen.
Wichtig ist auch die Dokumentation. Arbeitgeber sollten festhalten, welche Alternativen geprüft wurden, weshalb bestimmte Massnahmen möglich oder unmöglich waren und aus welchen Gründen eine Kündigung dennoch als letzte Massnahme erforderlich erschien.
Was bedeutet der Entscheid für Arbeitnehmende?
Arbeitnehmende können aus dem Entscheid nicht ableiten, dass sie jederzeit Homeoffice verlangen dürfen. Sie können aber geltend machen, dass der Arbeitgeber gesundheitliche Einschränkungen ernst nimmt und vor einer Kündigung zumutbare Anpassungs- oder Eingliederungsmassnahmen prüft.
Besonders wichtig ist eine saubere Dokumentation. Dazu gehören ärztliche Berichte, konkrete Vorschläge, Gesprächsnotizen und allfällige frühere Homeoffice-Regelungen. Je konkreter die gesundheitliche Einschränkung und die vorgeschlagene Massnahme beschrieben sind, desto eher muss sich der Arbeitgeber ernsthaft damit auseinandersetzen.
Pauschale Aussagen wie «Grossraumbüros sind belastend» reichen in der Regel nicht aus. Stärker sind konkrete medizinische Einschätzungen, aus denen hervorgeht, welche Arbeitsbedingungen erforderlich sind und welche Massnahmen die Arbeitsfähigkeit ermöglichen oder verbessern könnten.
Bedeutung für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse
Der Entscheid betrifft direkt das Bundespersonalrecht. Er kann deshalb nicht eins zu eins auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse übertragen werden.
Im Privatrecht gelten andere Grundlagen. Zentral sind insbesondere Art. 328 OR zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, Art. 336 OR zur missbräuchlichen Kündigung und Art. 336c OR zum zeitlichen Kündigungsschutz bei Kündigung zur Unzeit.
Trotzdem ist der Entscheid auch für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse interessant. Er zeigt den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gedanken, dass gesundheitliche Einschränkungen nicht vorschnell als rein privates Problem abgetan werden dürfen. Je nach Situation kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, zumutbare Schutz- oder Anpassungsmassnahmen zu prüfen.
Das bedeutet aber auch im Privatrecht nicht, dass automatisch ein Anspruch auf Homeoffice besteht. Entscheidend bleiben die konkreten Umstände: die Art der Tätigkeit, die betrieblichen Möglichkeiten, die medizinische Begründung, die Zumutbarkeit der Massnahme und die Interessen des Arbeitgebers. Aber: im Einzelfall kann ein Anpsruch auf Homeoffice bestehen.
Nebenschauplatz: Rauchallergie und Fürsorgepflicht
Ein ähnlicher Grundgedanke zeigt sich auch bei gesundheitlichen Belastungen durch Rauch am Arbeitsplatz. In BGE 132 III 257 hatte sich das Bundesgericht mit einem Arbeitnehmer zu befassen, der an einer starken Rauchallergie litt und eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung verlangte.
Der Fall spielte im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis und damit im Anwendungsbereich des Obligationenrechts. Im Zentrum standen insbesondere Art. 328 OR, also die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, sowie die Frage, ob die Kündigung unter den konkreten Umständen missbräuchlich war.
Das Bundesgericht hielt fest, dass der Arbeitgeber zum Schutz der Gesundheit jene Massnahmen zu treffen hat, die notwendig, technisch möglich, den betrieblichen Verhältnissen angemessen und ihm zumutbar sind. Bei einer besonderen Rauchallergie kann deshalb mehr verlangt sein als bloss der allgemeine Nichtraucherschutz.
Das Bundesgericht entschied die Sache jedoch nicht abschliessend, sondern wies sie zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurück. Abzuklären war insbesondere, ob ein weitergehendes Rauchverbot die Absenzen des Arbeitnehmers verhindert hätte und ob ein solches Verbot der Arbeitgeberin zumutbar gewesen wäre.
Die Rauchallergie ist damit nicht der Kern des Homeoffice-Entscheids. Sie zeigt aber denselben rechtlichen Gedanken: Gesundheitliche Besonderheiten von Arbeitnehmenden dürfen nicht vorschnell ignoriert werden. Entscheidend ist, ob konkrete Schutz- oder Anpassungsmassnahmen zumutbar gewesen wären.
Fazit
Der Entscheid BVGer A-5819/2016 zeigt deutlich: Homeoffice ist kein allgemeiner Anspruch. In besonderen gesundheitlichen Konstellationen kann Homeoffice aber zu einer zumutbaren und gebotenen Eingliederungsmassnahme werden.
Besonders wichtig ist, dass es sich beim Entscheid um einen Fall des Bundespersonalrechts handelte. Die zentralen Grundlagen waren somit das BPG und die BPV, nicht das private Arbeitsvertragsrecht. Art. 31a BPV regelt im Bundespersonalrecht den zeitlichen Kündigungsschutz bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung und geht grundsätzlich weiter als Art. 336c OR. Bei bloss arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit greift dieser Schutz aber nicht automatisch.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Arbeitgeber vor der Kündigung alle zumutbaren Alternativen geprüft hat. Genau daran scheiterte die Kündigung im konkreten Fall. Das BIT hätte die teilweise Homeoffice-Lösung nicht einfach verwerfen dürfen, sondern zumindest einen ernsthaften Versuch unternehmen müssen.
Arbeitgeber sollten deshalb vor einer Kündigung prüfen und dokumentieren, welche Alternativen ernsthaft abgeklärt wurden. Arbeitnehmende wiederum sollten gesundheitliche Einschränkungen möglichst konkret belegen und realistische Anpassungsvorschläge machen.
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Autor: Nicolas Facincani
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