Ältere Arbeitnehmende in der öffentlich-rechtlichen Bewährungszeit: Alter allein schützt nicht vor Kündigung

Bei der Kündigung älterer Arbeitnehmender ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besondere Vorsicht geboten. Insbesondere bei Personen, die kurz vor der Pensionierung stehen und einen erheblichen Teil ihres Berufslebens beim selben Arbeitgeber verbracht haben, können erhöhte Fürsorgepflichten bestehen. Das Alter allein verschafft jedoch keinen besonderen Bestandesschutz.

Dies bestätigt der Entscheid ATA/736/2026 der Chambre administrative der Genfer Cour de justice vom 14. Juli 2026 (A/983/2025). Das Gericht hatte die Kündigung eines 62-jährigen Kadermitarbeiters zu beurteilen, der weniger als zwei Jahre bei einer öffentlich-rechtlichen Institution beschäftigt war. Obwohl die Leistungsbeurteilungen teilweise widersprüchlich waren, Unterstützungsmassnahmen nicht konsequent umgesetzt wurden und der Arbeitnehmer kurz vor dem Pensionsalter stand, erachtete das Gericht die Kündigung während der öffentlich-rechtlichen Bewährungszeit als rechtmässig.

Sachverhalt

Der 1963 geborene Arbeitnehmer trat am 1. März 2023 als Leiter des Einkaufsdienstes bei der Genfer Institution genevoise de maintien à domicile (IMAD) ein. Er verfügte über langjährige Erfahrung im Einkauf und hatte zuvor von 2007 bis 2022 beim Hospice général gearbeitet.

Bereits das im Rahmen der Rekrutierung durchgeführte Assessment zeigte allerdings mögliche Schwierigkeiten im Führungsbereich auf. Erwähnt wurden insbesondere sein Führungsstil im Umgang mit schwierigen Mitarbeitenden sowie seine Zurückhaltung bei Konflikten. Die IMAD stellte ihn dennoch als Leiter des Einkaufsdienstes ein.

Bei der Beurteilung nach drei Monaten fiel die Gesamtbewertung ungenügend aus, obwohl die beiden vereinbarten Sachziele erreicht worden waren. Die Arbeitgeberin hielt fest, der Arbeitnehmer positioniere sich erfolgreich als erfahrener Einkäufer, aber zu wenig als Leiter des Dienstes. Praktisch sämtliche spezifischen Führungskriterien seien verbesserungsbedürftig. Als Unterstützung war ein Coaching vorgesehen.

Die Beurteilung nach zwölf Monaten fiel demgegenüber insgesamt genügend aus, obwohl drei von vier Zielen nicht erreicht und das vierte nur teilweise erreicht worden waren. Gleichzeitig bestanden weiterhin erhebliche Vorbehalte hinsichtlich Führung, Entscheidungsfähigkeit, Kommunikation und Konfliktmanagement. Ein zunächst vorgesehenes Coaching war wegen zwischenzeitlicher Fortschritte nicht durchgeführt worden. Von Juli bis September 2024 fand schliesslich eine externe Begleitung statt. Der Coach stellte Verbesserungen fest, äusserte aber weiterhin Zweifel, ob der Arbeitnehmer langfristig die Rolle eines Managers und Leaders ausfüllen könne.

Nach einem formellen Mitarbeitergespräch vom 10. Dezember 2024 kündigte die IMAD das Arbeitsverhältnis am 17. Februar 2025 per 31. Mai 2025 und stellte den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung von der Arbeitspflicht frei. Wegen einer anschliessenden Arbeitsunfähigkeit verschob sich das Ende des Arbeitsverhältnisses später auf den 31. August 2025.

Der Arbeitnehmer focht die Kündigung an. Unter anderem machte er geltend, angesichts seines Alters von 62 Jahren hätte die Arbeitgeberin besondere Rücksicht nehmen müssen. Er werde aufgrund seines Alters voraussichtlich kaum eine neue Stelle finden. Anstelle der Kündigung hätte die Bewährungszeit verlängert, das Coaching fortgeführt oder eine andere Beschäftigung innerhalb der Institution geprüft werden können.

Kündigung während der öffentlich-rechtlichen Bewährungszeit

Der Entscheid betrifft kein privatrechtliches Arbeitsverhältnis nach Art. 319 ff. OR, sondern ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis nach dem Genfer Personalrecht.

Nach diesem Recht erfolgt die definitive Ernennung grundsätzlich nach einer zweijährigen période probatoire. Während dieser Bewährungszeit muss der Arbeitgeber bei einer Kündigung noch keinen «motif fondé» im Sinn der für definitiv ernannte Funktionäre geltenden Bestimmungen nachweisen. Auch das für diese vorgesehene Verfahren zur Prüfung einer anderweitigen Beschäftigung kommt nicht zur Anwendung.

Das bedeutet allerdings nicht, dass der öffentliche Arbeitgeber völlig frei kündigen kann. Nach der Genfer Rechtsprechung verfügt er während der Bewährungszeit zwar über einen sehr grossen Beurteilungsspielraum. Er bleibt aber insbesondere an das Legalitätsprinzip, das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Willkürverbot und den Anspruch auf rechtliches Gehör gebunden. Willkür wird dabei nur ausnahmsweise angenommen, etwa wenn die angegebenen Gründe offensichtlich nicht bestehen, besondere Zusicherungen verletzt werden oder eine Diskriminierung vorliegt.

Was gilt bei älteren Arbeitnehmenden?

Besonders interessant ist, dass sich die Genfer Cour de justice ausdrücklich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Kündigung älterer Arbeitnehmender im privaten Arbeitsrecht auseinandersetzte.

Das Gericht verweist unter anderem auf die Bundesgerichtsentscheide 4A_617/2023, 4A_117/2023, 4A_44/2021 und 4A_384/2014. Danach ist eine Kündigung nicht bereits deshalb missbräuchlich, weil sie einen älteren und langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trifft. Arbeitgeber müssen jedoch gegenüber Arbeitnehmenden besondere Rücksicht nehmen, die kurz vor der Pensionierung stehen und einen grossen Teil ihrer beruflichen Laufbahn beim betreffenden Arbeitgeber verbracht haben. Wie weit diese Rücksichtnahmepflicht reicht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Im ATA/736/2026 fehlte nach Auffassung der Cour de justice gerade die zweite Voraussetzung.

Der Arbeitnehmer war bei der Kündigung zwar bereits 62 Jahre alt. Er war aber erst mit 60 Jahren zur IMAD gewechselt und hatte dort weniger als zwei Jahre gearbeitet. Das Gericht bezeichnete die langjährige Tätigkeit beim betreffenden Arbeitgeber ausdrücklich als kumulative Voraussetzung der von ihm herangezogenen privatrechtlichen Rechtsprechung.

Das Alter müsse deshalb in der vorliegenden Konstellation nicht zwingend berücksichtigt werden und bilde für sich allein kein Hindernis für eine Kündigung während der Bewährungszeit. Bemerkenswert ist auch die weitere Begründung des Gerichts: Das mit dem Alter verbundene Risiko sei von beiden Parteien getragen worden – vom Arbeitnehmer, der sich mit 60 Jahren für einen Stellenwechsel entschieden habe, und von der Arbeitgeberin, die bewusst einen 60-jährigen Arbeitnehmer eingestellt habe.

Diese Argumentation sollte allerdings nicht über den konkreten Fall hinaus verallgemeinert werden. Sie steht in engem Zusammenhang mit der sehr kurzen Betriebszugehörigkeit und der noch laufenden öffentlich-rechtlichen Bewährungszeit. Der Entscheid besagt nicht, dass das Alter eines Arbeitnehmers bei öffentlich-rechtlichen Kündigungen generell irrelevant wäre.

Im Gegenteil: Die IMAD erklärte im Verfahren selbst, das Alter des Arbeitnehmers bei der Kündigungsentscheidung berücksichtigt und eine Interessenabwägung vorgenommen zu haben. Das Interesse am ordnungsgemässen Funktionieren des Einkaufsdienstes habe letztlich überwogen.

Fachlich sehr gut – aber für die konkrete Funktion geeignet?

Unbestritten war, dass der Arbeitnehmer ein kompetenter und erfahrener Einkäufer war. Genau darauf kam es nach Auffassung des Gerichts aber nicht entscheidend an.

Er war nicht als Senior-Einkäufer, sondern als Leiter des Einkaufsdienstes eingestellt worden. Die zu beurteilende Frage war daher, ob er die Anforderungen dieser Führungsfunktion erfüllte. Gerade bei Führung und Teammanagement bestanden während der gesamten Bewährungszeit erhebliche Vorbehalte.

Die Cour de justice hielt zudem fest, dass bereits die Notwendigkeit einer professionellen Begleitung während der Bewährungszeit Zweifel aufwerfen könne, ob eine neu eingestellte Person die Anforderungen der Stelle mittel- und langfristig erfüllen werde. Der Zweck der Bewährungszeit liege gerade darin, diese Eignung zu prüfen.

Der Entscheid zeigt damit einen praktisch wichtigen Punkt: Die Eignung eines Arbeitnehmers ist anhand der konkret übertragenen Funktion zu beurteilen. Sehr gute operative Fachkenntnisse gleichen Defizite in der Führung nicht zwingend aus, wenn gerade eine Führungsposition Vertragsgegenstand ist.

Das Vorgehen der Arbeitgeberin war keineswegs widerspruchsfrei

Bemerkenswert ist, dass die Cour de justice die Personalführung der IMAD durchaus kritisch würdigte.

Die erste Beurteilung war insgesamt ungenügend, obwohl die vereinbarten Ziele erreicht worden waren. Die zweite Beurteilung war dagegen insgesamt genügend, obwohl drei von vier Zielen nicht erreicht und das vierte nur teilweise erreicht worden waren. In beiden Beurteilungen bestanden gleichzeitig erhebliche Vorbehalte hinsichtlich der Führungsfähigkeiten.

Auch bei den Unterstützungsmassnahmen bestanden Widersprüche. Ein zunächst als notwendig bezeichnetes Coaching wurde wegen zwischenzeitlicher Verbesserungen nicht umgesetzt; später erfolgte lediglich eine begrenzte externe Begleitung. Zudem bezeichnete das Gericht verschiedene neuere Vorwürfe zu den Managementdefiziten als wenig konkret.

Die Cour de justice hielt ausdrücklich fest, die IMAD müsse diesen Punkten bei ihrer künftigen Personalführung Aufmerksamkeit schenken.

Für die Annahme von Willkür genügte dies aber nicht. Aufgrund des grossen Beurteilungsspielraums während der Bewährungszeit durfte die IMAD nach Auffassung des Gerichts zum Schluss gelangen, dass die langfristige Eignung für die Führungsfunktion nicht gegeben war. Die Kündigung war deshalb rechtmässig.

Und im Zürcher öffentlichen Personalrecht?

Spannend ist ein Vergleich mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2024.00079 vom 27. Februar 2025, E. 7.2.

Das Zürcher Verwaltungsgericht wählte hinsichtlich der privatrechtlichen Rechtsprechung zur missbräuchlichen Kündigung einen anderen dogmatischen Ansatz. Es hielt fest, dass dem Verbot der Missbräuchlichkeit im öffentlichen Personalrecht regelmässig keine eigenständige Bedeutung zukomme, soweit ohnehin ein sachlicher Kündigungsgrund erforderlich sei. Die Missbräuchlichkeit werde insoweit bereits vom Verbot sachlich nicht gerechtfertigter Kündigungen erfasst.

Ausdrücklich bezog das Verwaltungsgericht dies auch auf die Rechtsprechung zu langjährigen Arbeitnehmenden: Eine Kündigung langjähriger Arbeitnehmender unter Verletzung der Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR falle im öffentlichen Recht ebenfalls unter das Verbot der Kündigung ohne sachlichen Grund. Offen liess das Gericht allerdings, ob es Konstellationen geben kann, in denen eine an sich sachlich gerechtfertigte Kündigung wegen Rechtsmissbrauchs oder einer schweren Persönlichkeitsverletzung gleichwohl missbräuchlich ist.

Das lässt sich verkürzt so zusammenfassen: Wo das öffentliche Personalrecht bereits einen sachlichen Kündigungsgrund verlangt, braucht es für den Schutz älterer und langjähriger Arbeitnehmender nicht zwingend einen zusätzlichen Sondertatbestand der «Alterskündigung».

Das Zürcher Verwaltungsgericht sagte damit aber gerade nicht, dass Alter und Dienstalter im öffentlichen Arbeitsrecht keine Rolle spielen. Im dortigen Fall war die Arbeitnehmerin bei der Kündigung über 55 Jahre alt und seit mehr als 22 Jahren beschäftigt. Das Gericht berücksichtigte diese Umstände ausdrücklich bei der Festsetzung der Entschädigung und der Abfindung sowie bei der Beurteilung ihrer Arbeitsmarktchancen.

Unterschied zwischen Genf und Zürich

Zwischen den beiden Entscheiden besteht deshalb weniger ein Widerspruch als vielmehr ein Unterschied in der Ausgangslage.

Im Zürcher Fall setzte die Kündigung einen sachlichen Grund voraus. Der Schutzgedanke hinter der privatrechtlichen Rechtsprechung zu älteren und langjährigen Arbeitnehmenden konnte deshalb bereits innerhalb dieses Erfordernisses berücksichtigt werden.

Im Genfer ATA/736/2026 befand sich der Arbeitnehmer dagegen noch in der Bewährungszeit. Für die Kündigung war gerade kein «motif fondé» erforderlich. Die Überlegung des Zürcher Verwaltungsgerichts, der Schutz werde bereits durch das Erfordernis eines sachlichen Kündigungsgrunds gewährleistet, lässt sich deshalb auf diesen Fall nicht ohne Weiteres übertragen.

Gerade deshalb ist es interessant, dass sich die Genfer Cour de justice unmittelbar mit der privatrechtlichen Alterskündigungsrechtsprechung auseinandersetzte. Sie verneinte deren besondere Schutzwirkungen im konkreten Fall letztlich nicht deshalb, weil sie im öffentlichen Recht grundsätzlich bedeutungslos wären, sondern weil die erforderliche lange Betriebszugehörigkeit fehlte.

Praxisrelevanz

Aus dem Entscheid lassen sich insbesondere folgende Punkte ableiten:

Alter allein führt nicht zu einem besonderen Bestandesschutz. Im ATA/736/2026 genügte das Alter von 62 Jahren nicht, um die Kündigung während der Bewährungszeit zu verhindern.
Die Betriebszugehörigkeit bleibt zentral. Die Genfer Cour de justice stellte bei der von ihr herangezogenen privatrechtlichen Rechtsprechung ausdrücklich auf die Verbindung von fortgeschrittenem Alter und langer Tätigkeit für denselben Arbeitgeber ab.
Öffentliches Personalrecht ist differenziert zu betrachten. Ob und wie die privatrechtliche Rechtsprechung zur Alterskündigung zum Tragen kommt, hängt auch davon ab, welche materiellen Kündigungsvoraussetzungen das jeweilige öffentliche Personalrecht bereits vorsieht.
Die konkrete Stelle ist massgebend. Gute Fachleistungen schützen nicht vor einer Kündigung, wenn die Anforderungen der tatsächlich übertragenen Führungsfunktion nicht erfüllt werden.
Auch während einer Bewährungszeit empfiehlt sich eine konsistente Personalführung. Leistungsziele und Beanstandungen sollten nachvollziehbar dokumentiert und vorgesehene Unterstützungsmassnahmen konsequent umgesetzt oder deren Verzicht sachlich begründet werden.

Fazit

Der Entscheid ATA/736/2026 vom 14. Juli 2026 zeigt die Grenzen des besonderen Schutzes älterer Arbeitnehmender deutlich auf. Ein 62-jähriger Arbeitnehmer kann sich nicht allein auf sein fortgeschrittenes Alter berufen, wenn er erst seit kurzer Zeit beim Arbeitgeber beschäftigt ist und sich noch in einer öffentlich-rechtlichen Bewährungszeit befindet.

Zugleich zeigt der Vergleich mit VGer ZH VB.2024.00079 vom 27. Februar 2025, dass die Diskussion über «Alterskündigungen» im öffentlichen Personalrecht dogmatisch anders geführt werden kann als im privaten Arbeitsrecht. Wo bereits jede Kündigung eines sachlichen Grundes bedarf, kann der Schutz älterer und langjähriger Arbeitnehmender schon in diesem Erfordernis enthalten sein. Wo – wie im Genfer Fall während der Bewährungszeit – kein solcher Kündigungsgrund erforderlich ist, gewinnt die Frage nach zusätzlichen Schranken des Kündigungsrechts dagegen an Bedeutung.

Der Genfer Entscheid ist schliesslich auch eine Erinnerung daran, dass ein grosser Beurteilungsspielraum keine sorgfältige Personalführung ersetzt. Die widersprüchlichen Beurteilungen und teilweise nicht umgesetzten Unterstützungsmassnahmen reichten im konkreten Fall zwar nicht aus, um die Kündigung rechtswidrig zu machen. Das Gericht kritisierte sie aber ausdrücklich.

Weitere Beiträge zum öffentlichen Dienstrecht (nicht abschliessend):

Autor: Nicolas Facincani