Unklare Einsprache gegen die Kündigung – Auslegung

Gemäss Art. 336b Abs. 1 OR muss die Partei, die eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336 und 336a OR) geltend machen will, gegen die Kündigung spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erheben. Ist die Einsprache gültig und einigen sich die Parteien nicht auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die gekündigte Partei ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Sie muss innerhalb von 180 Tagen nach Beendigung des Vertrags Klage erheben, sonst verfällt ihr Anspruch (Abs. 2). Im Entscheid BGer 4A_618/2024 vom 7. Juli 2025 befasste sich das Bundesgericht mit diversen Fragen zur Auslegung von Erklärungen im Zusammenhang mit der Einsprache.

 

Einsprache als Willensäusserung – Auslegung

Mit der Einsprache gegen die Kündigung bekundet der Arbeitnehmer seinen Willen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, wobei diese Willensbekundung auf der Grundlage von Art. 18 OR auslegungsbedürftig sein kann, da in bestimmten Fällen der formelle Widerspruch des Arbeitnehmers im Widerspruch zu seinem Willen zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses stehen kann (WYLER/HEINZER/WITZIG, Arbeitsrecht, 5. Auflage 2024, S. 912). Die schriftliche Einsprache gegen die Kündigung gemäss Art. 336b OR ist eine einseitige Willensbekundung, mit der der Arbeitnehmer erklärt, das Arbeitsverhältnis fortsetzen zu wollen. Zunächst ist daher zu prüfen, was der tatsächliche Wille des Erklärenden war (subjektive Auslegung). Kann ein solcher Wille nicht festgestellt werden, so bestimmt das Gericht nach dem Vertrauensgrundsatz, welche Bedeutung der Erklärung beizumessen ist (objektive Auslegung). Die subjektive Auslegung kann empirisch anhand von Indizien bestimmt werden, insbesondere anhand des allgemeinen Kontextes, d. h. aller Umstände, die Aufschluss über den tatsächlichen Willen geben, seien es frühere Erklärungen oder spätere Tatsachen (BGE 144 III 93 E. 5.2.2). Die Beurteilung dieser konkreten Indizien durch den Richter und die subjektive Auslegung fallen unter die Feststellung des Sachverhalts. Das Bundesgericht ist daran gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, sie seien offensichtlich unrichhtig (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).

 

Anforderungen an die Einsprache

Gemäss der Rechtsprechung dürfen an die Formulierung der Einsprache keine übermässig hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht aus, wenn der Verfasser darin gegenüber dem Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er mit der ihm mitgeteilten Kündigung nicht einverstanden ist (BGE 136 III 96 E. 2; 123 III 246 E. 4c; Urteil 4A_59/2023 vom 28. März 2023 E. 4.1 und die zitierten Referenzen). Die Einsprache soll dem Arbeitgeber bewusst machen, dass sein Arbeitnehmer die Kündigung anficht und sie als missbräuchlich betrachtet; Er soll die Parteien dazu anregen, Verhandlungen aufzunehmen und zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis aufrechterhalten werden kann (vgl. Art. 336b Abs. 2 OR). Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (Urteil 4A_320/2014 vom 8. September 2014 E. 3.3). Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung erlischt, wenn er das Angebot des Arbeitgebers, die Kündigung zurückzuziehen, ablehnt (BGE 134 III 67 E. 5).

Es liegt keine Einsprache vor, wenn der Arbeitnehmer lediglich die Begründung der Kündigung beanstandet und nur die im Kündigungsschreiben angeführten Gründe anficht, nicht aber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solche (Urteil 4A_59/2023, a.a.O.). In diesem Urteil stellte das Bundesgericht fest, dass aus den vom Kantonsgericht souverän festgestellten Tatsachen hervorgehe, dass der Arbeitnehmer schriftlich erklärt hatte, dass er gegen die Kündigung Einsprache erhebe und gleichzeitig zur Kenntnis nehme, dass das Arbeitsverhältnis zum […] endet. Der Arbeitnehmer erklärte gleichzeitig, dass er gegen die Kündigung Einsprache erhebe und dass diese Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt wirksam werde. Diese beiden Elemente standen im Widerspruch zueinander, da der Arbeitnehmer entweder die Kündigung akzeptiert oder sich ihr widersetzt. In einem solchen Fall war es daher angebracht, nach den allgemein anerkannten Regeln zu interpretieren. Das Kantonsgericht hatte durch subjektive Auslegung festgestellt, dass der Arbeitnehmer nicht die Absicht hatte, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, was vor dem Bundesgericht unbestritten war und jegliche Entschädigung ausschloss.

Dieses Urteil löste verschiedene negative Reaktionen in der Rechtslehre aus, da einige der Ansicht waren, dass es für den Arbeitnehmer nicht mehr ausreiche, gegen die Kündigung Einsprache zu erheben (vgl. WERNER GLOOR, L’opposition au congé: des conditions supplémentaires à sa validité, Kommentar zum Urteil des Bundesgerichts 4A_59/2023, Newsletter DroitDuTravail.ch Juni 2023; JONAS ACHERMANN, Einsprache gemäss Art. 336b OR: erhöhte Vorsicht geboten! in ARV-DTA 2/2023 S. 140; MARC WOHLWEND, Das Bundesgericht wandelt betreffend die Anforderungen an eine Einsprache wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung weiter auf dogmatischen Irrwegen, iusNet AR-SVR, Mai 2023; FRANÇOIS BOHNET, Einsprache gegen die Kündigung und Prozessverlust. La faute au droit de fond ou au droit de procédure? in SJ 2023 S. 853, insbes. 855).

Das Bundesgericht hielt hierzu im Entscheid BGer 4A_618/2024 vom 7. Juli 2025 fest: Das Urteil hat jedoch nicht die Tragweite, die ihm die Lehre beimessen möchte. Das Urteil zitiert verschiedene frühere Urteile, von denen es nicht abweichen will. Vor allem basiert die Lösung des Urteils auf der Feststellung der tatsächlichen Absicht des Arbeitnehmers durch die kantonale Instanz mittels subjektiver Auslegung. Es handelt sich keineswegs um eine Auslegung nach dem Grundsatz des Vertrauens. Die Absicht des Arbeitnehmers war es, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren. Die subjektive Auslegung ist jedoch Teil der Feststellung des Sachverhalts, die das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft. Dieser Aspekt war nicht wirksam angefochten worden. Der Fall wurde daher aufgrund der festgestellten und unbestrittenen Absicht des Arbeitnehmers entschieden.

BGer 4A_618/2024 vom 7. Juli 2025, E. 3.2.3. Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non la fin des rapports de travail en tant que telle (arrêt 4A_59/2023 précité ibidem). Dans l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a relevé qu’il résultait des faits souverainement constatés par la cour cantonale que l’employé avait écrit qu’il formait opposition au congé et simultanément qu’il prenait acte que les rapports de travail prendront fin en date du […]. L’employé déclarait tout à la fois qu’il formait opposition au congé et que ce congé interviendrait bel et bien à une date donnée. Ces deux éléments étaient antagonistes puisque soit l’employé accepte la résiliation soit il s’y oppose. Dans un tel cas de figure, il convenait donc de procéder par interprétation, selon les règles communément admises. La cour cantonale, par le biais de l’interprétation subjective, avait établi en fait que l’employé n’avait pas l’intention de poursuivre la relation de travail, point non contesté devant le Tribunal fédéral, et qui excluait toute indemnisation.  

Cet arrêt a suscité diverses réactions doctrinales négatives, d’aucuns considérant qu’il ne suffisait plus pour la personne employée de former opposition au congé (cf. WERNER GLOOR, L’opposition au congé: des conditions supplémentaires à sa validité, commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2023, Newsletter DroitDuTravail.ch juin 2023; JONAS ACHERMANN, Einsprache gemäss Art. 336b OR: erhöhte Vorsicht geboten! in ARV-DTA 2/2023 p. 140; MARC WOHLWEND, Das Bundesgericht wandelt betreffend die Anforderungen an eine Einsprache wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung weiter auf dogmatischen Irrwegen, iusNet AR-SVR, mai 2023; FRANÇOIS BOHNET, Opposition au congé et perte de procès. La faute au droit de fond ou au droit de procédure? in SJ 2023 p. 853, spéc. 855). L’arrêt n’a pourtant pas l’étendue que la doctrine veut lui prêter. L’arrêt cite différents arrêts rendus antérieurement dont il n’entend pas s’écarter. Surtout, la solution de l’arrêt repose sur la détermination par l’instance cantonale de la véritable intention de l’employé par l’interprétation subjective. Il ne s’agit nullement d’une interprétation selon le principe de la confiance. L’intention de l’employé était d’accepter la fin des rapports de travail. Or l’interprétation subjective relève de l’établissement des faits, que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire. Cet aspect n’avait pas été valablement contesté. La cause s’est donc jouée sur l’intention établie et non contestée de l’employé de ne pas poursuivre la relation de travail, ce qui excluait toute indemnisation. Le Tribunal fédéral étant lié par l’interprétation subjective, il n’a pas eu à porter son examen sur l’interprétation objective.

 

BGer 4A_618/2024 vom 7. Juli 2025

Im Sachverhalt, welcher dem Entscheid BGer 4A_618/2024 vom 7. Juli 2025 zugrunde lag, der Arbeitnehmer mit Schreiben vom 26. August 2019 das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2020 gekündigt. Am 29. August 2019 richtete der Arbeitnehmer ein internes Schreiben an seinen Vorgesetzten, in dem er, nachdem er diesem scharfe Vorwürfe gemacht hatte, in einer grösseren Schrift als im Rest des Textes schrieb: «Ich freue mich auf den 28. Februar 2020», also das Datum, an dem das Arbeitsverhältnis gemäss dem Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin enden sollte. Am 24. Oktober 2019 teilte der Arbeitnehmer über seinen Anwalt mit, dass er «im Sinne von Art. 336b OR Einsprache gegen seine Kündigung erhebe». Dem Arbeitnehmer wurde sodann eine Arbeitsunfähigkeit vom 3. September 2019 bis zum 29. November 2019 bescheinigt. Der letzte Tag seiner Arbeitsunfähigkeit lag jedoch zehn Tage nach dem Datum, an dem er am 18. November 2019 einen Arbeitsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hatte, mit Arbeitsbeginn am Sonntag, dem 1. Dezember 2019.

 

Entscheid der Vorinstanz

Nach Ansicht des Kantonsgerichts hat der Arbeitnehmer mit seinen Ausführugen einem Dritten gegenüber klar zum Ausdruck gebracht, dass er einerseits für diesen arbeiten wolle und andererseits nicht mehr für die Arbeitgeber arbeiten wolle. Da er zum Zeitpunkt der Einsprache arbeitsunfähig war, konnte kein innerer Wille seinerseits festgestellt werden, das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin fortzusetzen, zumal er einen Monat nach seiner Einsprache gegen die Kündigung einen Arbeitsvertrag mit einem Dritten unterzeichnet hatte. Das Kantonsgericht stellte daher fest, dass der Arbeitnehmer nicht die Absicht hatte, weiterhin für die Arbeitgeberin zu arbeiten. Dies ging zudem bereits eindeutig aus der internen Mitteilung hervor, die der Arbeitnehmer am 29. August 2019 verschickt hatte. Er hatte zu diesem Zeitpunkt bereits nicht die Absicht, weiterhin für die Arbeitgeberin zu arbeiten, und unterzeichnete zudem am 18. November 2019 einen Vertrag mit einem Dritten.

Der Arbeitnehmer beanstandete vor Bundesgericht eine willkürliche Beweiswürdigung hinsichtlich der Ablehnung seiner tatsächlichen Absicht, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, durch das Kantonsgericht. Er bestreitet die Bedeutung, die seiner Notiz vom 29. August 2019 beigemessen wurde.

 

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass das Kantonsgericht nach seiner subjektiven Auslegung die Absicht des Beschwerdeführers, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, verneinen konnte. Dies habe zur Ablehnung der Gültigkeit der Einsprache und damit zum Ausschluss jeglicher Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung geführt. Die kantonale Lösung verstosse somit nicht gegen Bundesrecht. Angesichts dessen seien die Kritikpunkte des Arbeitnehmers hinsichtlich der Auslegung nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes irrelevant.

3.5. Le recourant se plaint d’une appréciation arbitraire des preuves relativement à la négation par la cour cantonale de sa réelle intention de poursuivre les rapports de travail. Il conteste la portée accordée à sa note du 29 août 2019. Ce faisant il se limite à une critique appellatoire, mettant en avant les tensions existant avec son supérieur C.________. Il n’établit nullement qu’il était arbitraire de prendre en compte cet indice, à savoir qu’avant même d’avoir formulé son opposition, il n’entendait pas poursuivre la relation de travail pour se réjouir de l’échéance du contrat le 28 février 2020. Le recourant met aussi en exergue que son courrier d’opposition soulignait le caractère abusif du licenciement, aspect non repris dans l’arrêt attaqué. De la sorte, il n’invoque rien de déterminant quant à son intention de poursuivre les rapports de travail. Le recourant remet encore en cause la prise en compte du nouveau contrat de travail qu’il a signé comme obstacle à sa volonté réelle de poursuivre le travail avec l’intimée. Il observe en substance qu’il a signé un nouveau contrat dès lors que l’intimée ne lui versait plus son salaire, ce qui a justifié de son côté la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail le liant à l’intimée le 29 novembre 2019. Il mentionne encore un courrier de l’intimée du 1er novembre 2019 qui attesterait selon lui qu’elle n’avait aucune intention de poursuivre les relations de travail. La cour cantonale a exposé que financièrement, vu les avances effectuées, l’intimée n’était pas en demeure s’agissant de la rémunération du recourant au moment de l’opposition et qu’au moment de signer le nouveau contrat, le salaire de novembre 2019 n’était pas encore dû par l’intimée. Celui-ci n’avait déjà pas l’intention de continuer à travailler pour l’intimée au moment de l’opposition et a par ailleurs signé un contrat dès le 18 novembre 2019 avec un tiers, alors que le salaire de novembre 2019 n’était pas encore dû ( supra, consid. 3.4). Globalement, l’ensemble des éléments invoqués par le recourant revient à rediscuter librement l’appréciation de la cour cantonale. Cette démarche appellatoire n’est pas admissible devant le Tribunal fédéral. La prise en compte de la note interne du recourant du 29 août 2019, formulée avant son opposition, et de la signature par celui-ci d’un nouveau contrat de travail avec un tiers pour conclure à l’absence de volonté réelle du recourant de poursuivre la relation de travail avec l’intimée n’a rien d’arbitraire.  

3.6. Il résulte de ce qui précède qu’à l’issue de son interprétation subjective la cour cantonale pouvait nier l’intention du recourant de poursuivre les rapports de travail. Cela conduit à nier la validité de l’opposition et, par conséquent, à exclure toute indemnisation pour licenciement abusif. La solution cantonale ne viole pas le droit fédéral. Vu ce qui précède, les critiques du recourant relatives à l’interprétation selon le principe de la confiance sont sans portée.