Diskriminierende Kündigung nach dem Mutterschaftsurlaub?

Das Gleichstellungsgesetz verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung) und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen.

Diskriminierende Kündigungen sind solche, die in Verletzung von Art. 3 (Kündigungen, die direkt oder indirekt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts etc. darstellen (namentlich unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft)) und/oder Art. 4 GlG (Kündigungen, die ein Druckmittel zur Erlangung eines Entgegenkommens sexueller Art (GlG 4) darstellen) ergehen.

Beweislasterleichterung im Gerichtsverfahren

Gerichtsverfahren nach dem Gleichstellungsgesetz unterliegen verschiedenen prozessualen Besonderheiten. So bestimmt Art. 6 des Gleichstellungsgesetzes, dass bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Das bedeutet aber nicht, dass reine Behauptungen genügen.

Art. 6 GlG verwendet zwei Institutionen: die Tatsachenvermutung (aus vorausgesetzten Tatsachen den Tatbestand der Diskriminierung ableiten) und den Beweisgrad (in diesem Fall eine Lockerung des Beweises im Vergleich zur Gewissheit, die sich aus dem allgemeinen Grundsatz in Art. 8 ZGB ergibt). Wenn eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auf der Ebene der Wahrscheinlichkeit vermutet wird, obliegt es dann dem Arbeitgeber, den strikten Beweis des Gegenteils zu erbringen: «Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (Art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (E. 4.1.1; vgl. auch BGE 144 II 65, E. 4.2.1; 142 II 49, E. 6.2; 130 III 145, E. 5.2)».

BGer 4A_537/2021 vom 18. Januar 2022

Im Entscheid BGer 4A_537/2021 vom 18. Januar 2022 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob einer Arbeitnehmerin nach deren Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub diskriminierend gekündigt worden war. Dem Entscheid BGer 4A_537/2021 vom 18. Januar 2022 lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. April 2018, dem ersten Werktag nach Ablauf der Kündigungsschutzfrist bei Mutterschaft, kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerin per 31. Juli 2018 und entband sie von ihrer Arbeitspflicht.

Infolge einer weiteren vollständigen Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin vom 20. Juni bis zum 31. August 2018 endete der Arbeitsvertrag am 31. Oktober 2018. Daraufhin wehrte sich die Arbeitnehmerin gegen ihre Entlassung.

Am 6. August 2018 antwortete die Arbeitgeberin, dass die Kündigung der Arbeitnehmerin mit ihrem Verhalten gegenüber dem Team vor der Unterbrechung ihrer Tätigkeit zusammenhänge. Bereits während der Probezeit hatte die Arbeitnehmerin Schwierigkeiten mit einer Kollegin gehabt. Nach Ablauf der dreimonatigen Probezeit hatte sich die Situation erheblich verschlechtert, so dass ihr Verhalten im Allgemeinen und insbesondere ihre Empfindlichkeit und die damit verbundenen Reaktionen zu einem Parameter wurden, der in der Teamarbeit nur schwer zu handhaben war. Die Direktorin hatte jedoch zwischen ihrer Beurteilung am Ende der Probezeit und ihrer vollständigen Arbeitsunfähigkeit keine Gelegenheit gehabt, mit der Arbeitnehmerin über dieses Thema zu sprechen.

Beweislasterleichterung bei der Kündigung

Gemäss Bundesgericht gilt die Beweislasterleichterung insbesondere für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 6 in fine GlG): Wenn die Arbeitnehmerin glaubhaft machen kann, dass der Grund für die Kündigung in ihrer Schwangerschaft oder Mutterschaft liegt, muss der Arbeitgeber beweisen, dass dies kein ausschlaggebender Faktor für die Entscheidung war, das Arbeitsverhältnis zu beenden, mit anderen Worten, dass die Arbeitnehmerin auch ohne Schwangerschaft gekündigt worden wäre. Um dies zu erreichen, kann der Arbeitgeber versuchen nachzuweisen, dass die Kündigung aus einem objektiven Grund erfolgte, der nichts mit der Schwangerschaft oder Mutterschaft zu tun hat, wie z. B. eine Reorganisation des Unternehmens oder die ungenügende Leistung der Frau, wie vorliegend der Fall war. Dazu das Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_537/2021 vom 18. Januar 2022:

4.1.2. L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêts 4A_208/2021 du 16 juillet 2021 consid. 3.2; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.2).

Zuerst Glaubhaftmachung

Das Bundesgericht hielt zudem fest, dass sich nur die Arbeitnehmerin und nicht der Arbeitgeber auf eine Beweislasterleichterung berufen könne. Zudem hielt es fest, wie in einem konkreten Fall vorzugehen ist: in einem ersten Schritt muss die Arbeitnehmerin die Diskriminierung glaubhaft machen, in einem zweiten Schritt steht dem Arbeitgeber der Gegenbeweis offen. Dazu das Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_537/2021 vom 18. Januar 2022:

4.3. La recourante doit être suivie lorsqu’elle soutient que seule l’employée, et non l’employeur, dispose d’un allègement du fardeau de la preuve. Dans une première étape, le juge doit déterminer si l’employée a rendu la discrimination vraisemblable. Dans l’hypothèse où le juge considère que tel est le cas, l’employeur doit apporter la preuve du contraire. Ces éléments doivent être clairement distingués. En l’espèce, le raisonnement de la cour cantonale prête à confusion, surtout lorsqu’elle retient que l’intention de l’intimée de licencier l’employée le 12 juin 2017 était “ rendue suffisamment vraisemblable pour faire obstacle à un renversement du fardeau de la preuve “ en faveur de l’employée.

Gerechtfertigte Kündigung trotz Diskriminierungsvermutung

Im vorliegenden Fall bestand eine Diskriminierungsvermutung: Kündigung am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Schutzfrist, positive Beurteilungen in ihrem Dossier, unbeständige Aussagen der Arbeitgeberin bezüglich ihres Entscheids, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Das kantonale Gericht stellte fest, dass die Schwangerschaft bei der Entscheidung über die Kündigung keine Rolle gespielt hatte, sondern auf objektiven Gründen beruhte (merklich nachlassende Bemühungen der Arbeitnehmerin nach Ablauf der Probezeit, mangelnde Integration in das Team, Neigung, ihre Meinung durchsetzen zu wollen, und grosse Empfindlichkeit, die zu Schwierigkeiten innerhalb des Teams führen könnte). Das Bundesgericht schützte somit den kantonalen Entscheid und verneinte das Vorliegen einer diskriminierenden Kündigung. Dazu das Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_537/2021 vom 18. Januar 2022:

5.1. La recourante dénonce ensuite une violation des art. 3 et 5 LEg. Elle soutient que l’intimée ne lui reprochait aucun incident particulier après le 12 juin 2017. Or, à cette date, elle n’avait pas pris la décision de la licencier, à tout le moins, cette volonté n’était pas établie selon la cour cantonale. Dans ces conditions, l’intimée avait échoué à démontrer l’existence de motifs objectifs de licenciement. En outre, l’exclusion de politique discriminatoire évoquée par la cour cantonale n’était pas pertinente.

5.2. La cour cantonale a mentionné que la recourante n’avait pas rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination, mais elle se fonde, avec les premiers juges, sur les déclarations des parties et des témoins pour évoquer que la recourante aurait été licenciée même si elle n’avait pas annoncé sa grossesse. La cour cantonale se base en particulier sur le relâchement notable de l’effort de la recourante dès la fin de sa période d’essai, son manque d’intégration dans l’équipe, sa propension à vouloir imposer son point de vue tel qu’illustré par l’épisode de la saucisse et sa susceptibilité importante pouvant créer des difficultés au sein de l’équipe. Ainsi, malgré le raisonnement confus de la cour cantonale et l’utilisation de termes impropres (cf. consid. 4.3 supra), on doit admettre qu’elle a en réalité considéré que l’intimée avait apporté la preuve d’un licenciement non discriminatoire.

La recourante ne parvient pas à démontrer que l’appréciation des preuves opérée par la cour cantonale serait arbitraire. En particulier, le fait qu’il n’a pas été établi que l’intimée avait pris la décision de licencier la recourante le 12 juin 2017 et que l’intimée a admis ne pas lui reprocher d’autres incidents après cette date n’est pas suffisant. Il n’est pas arbitraire de considérer que les manquements constatés et le caractère particulier de la recourante constituaient un motif objectif ayant cristallisé l’idée d’un licenciement après le 12 juin 2017, sans lien avec sa grossesse, même sans l’apparition d’autres incidents particuliers les quelques jours où elle a encore travaillé après cette date.

Enfin, la recourante relève à juste titre que l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique également aux discriminations non intentionnelles (ATF 127 III 207 consid. 5b). Toutefois, l’absence de politique discriminatoire au sein de l’intimée n’est qu’un facteur, parmi d’autres, permettant d’admettre que la cour cantonale n’a pas sombré dans l’arbitraire en retenant que la grossesse de la recourante n’a joué aucun rôle dans son licenciement.
Les griefs de la recourante en lien avec la LEg doivent dès lors être rejetés.

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Autor: Nicolas Facincani / Matteo Ritzinger