Darf ich während der Ferien arbeiten? – Schwarzarbeit, Nebenjob und Ferienzweck

Ferien sind zum Erholen da. Doch was gilt, wenn ein Arbeitnehmer während seiner Ferien in einem Restaurant aushilft, für einen anderen Arbeitgeber arbeitet, einen bezahlten Auftrag übernimmt oder seinem Nebenerwerb nachgeht? Darf der Arbeitgeber dies verbieten, kann er den Ferienlohn zurückfordern und droht im Extremfall sogar eine Kündigung?

Das Schweizer Arbeitsrecht verbietet eine Erwerbstätigkeit während der Ferien nicht generell. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer während der Ferien entgeltlich für einen Dritten arbeitet und dadurch berechtigte Interessen seines Arbeitgebers verletzt. Ist dies der Fall, kann der Arbeitgeber den Ferienlohn verweigern oder bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen. Daneben sind die allgemeinen Regeln über die Treuepflicht des Arbeitnehmers zu beachten.

Ferien dienen der Erholung

Der Ferienanspruch hat einen klaren Zweck: Arbeitnehmer sollen sich von ihrer Arbeit erholen und ihre Arbeitskraft regenerieren können. Deshalb müssen Ferien grundsätzlich tatsächlich bezogen werden und dürfen während eines laufenden Arbeitsverhältnisses nicht einfach durch eine Geldzahlung ersetzt werden.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass ein Arbeitnehmer während seiner Ferien untätig sein muss. Er darf reisen, Sport treiben, sein Haus renovieren, im Garten arbeiten oder einem zeitintensiven Hobby nachgehen. Das Arbeitsrecht schreibt nicht vor, auf welche Weise sich ein Arbeitnehmer zu erholen hat. Problematisch wird es insbesondere dann, wenn die Ferien dazu verwendet werden, in erheblichem Umfang einer anderen entgeltlichen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Was sagt das Gesetz?

Art. 329d Abs. 3 OR regelt den Fall ausdrücklich. Leistet ein Arbeitnehmer während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten und werden dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt, kann der Arbeitgeber den Ferienlohn verweigern und bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen.

Die blosse Tatsache, dass während der Ferien gearbeitet oder zusätzlich Geld verdient wird, reicht somit noch nicht aus. Zur entgeltlichen Tätigkeit für einen Dritten muss eine Verletzung berechtigter Interessen des Hauptarbeitgebers hinzukommen. Das Gesetz nennt allerdings nicht ausdrücklich, wann eine solche Interessenverletzung vorliegt.

Unter die entgeltliche Arbeit für einen Dritten fällt nicht nur ein zusätzliches Arbeitsverhältnis. Auch Tätigkeiten, die aufgrund eines Auftrags oder eines Werkvertrags für einen Dritten erbracht werden, können darunterfallen. Entscheidend ist damit nicht die rechtliche Bezeichnung des Vertrags, sondern dass während der Ferien gegen Entgelt für einen Dritten gearbeitet wird.

Das Bundesgericht: Vier Wochen Ferien – vier Wochen für einen anderen Arbeitgeber gearbeitet

Das Bundesgericht hatte sich bereits im Entscheid 4C.68/1999 vom 5. Juli 2000 mit einem anschaulichen Fall zu befassen. Ein vollzeitbeschäftigter Chauffeur arbeitete während vier Ferienwochen als Magaziner beziehungsweise Hilfsarbeiter in einem Detailhandelsunternehmen. Der dort erzielte Lohn entsprach ungefähr dem Ferienlohn, den er gleichzeitig von seinem Hauptarbeitgeber erhielt.

Das Bundesgericht hielt fest, dass ein Arbeitnehmer die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers verletzt, wenn er seine Ferien dazu benutzt, einen zusätzlichen Verdienst zu erzielen und dadurch die für die Ferien erforderliche Erholung vereitelt. Die während vier aufeinanderfolgenden Wochen ausgeübte Arbeit erforderte nach Ansicht des Bundesgerichts eine kontinuierliche Verfügbarkeit und Anstrengung, die mit der Erholung während der Ferien nicht vereinbar war.

Der Arbeitgeber musste deshalb für diese vier Wochen keinen Ferienlohn bezahlen. Bemerkenswert ist dabei, dass der Zweitarbeitgeber kein Konkurrent des Hauptarbeitgebers war. Allein die intensive Arbeit und die dadurch vereitelte Erholung genügten.

Wann werden die Interessen des Arbeitgebers verletzt?

In der Praxis stehen vor allem zwei Fallgruppen im Vordergrund: Einerseits kann die Tätigkeit während der Ferien den Arbeitgeber konkurrenzieren. Andererseits kann sie so intensiv sein, dass der eigentliche Erholungszweck der Ferien vereitelt wird.

Eine Beeinträchtigung des Erholungszwecks liegt insbesondere nahe, wenn während der Ferien eine ähnliche Tätigkeit wie im Hauptarbeitsverhältnis verrichtet wird oder wenn während der Ferien erneut feste Arbeitszeiten eingehalten werden müssen. Dabei kann es sich nicht nur um ein zweites Arbeitsverhältnis handeln. Auch entgeltliche Tätigkeiten im Rahmen eines Auftrags oder Werkvertrags können erfasst sein.

Arbeit für einen Konkurrenten

Besonders heikel ist die Arbeit für einen direkten Konkurrenten. Bereits Art. 321a Abs. 3 OR bestimmt, dass Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine entgeltliche Arbeit für einen Dritten leisten dürfen, soweit dadurch die Treuepflicht verletzt wird, insbesondere wenn der Arbeitgeber konkurrenziert wird.

Wer beispielsweise bei einer Treuhandgesellschaft arbeitet und seine Ferien verwendet, um gegen Entgelt Mandate für eine konkurrierende Treuhandgesellschaft zu bearbeiten, verletzt damit regelmässig berechtigte Interessen seines Arbeitgebers. Hier steht nicht nur der Erholungszweck der Ferien zur Diskussion, sondern zusätzlich die arbeitsvertragliche Treuepflicht.

Anders liegt der Fall bei Tätigkeiten, die mit dem Geschäft des Hauptarbeitgebers überhaupt nichts zu tun haben. Ein kaufmännischer Angestellter, der während seiner Ferien einmal an einem Festival hinter einer Bar arbeitet, konkurrenziert seinen Arbeitgeber in aller Regel nicht. Zu prüfen bleibt allerdings, ob Umfang und Intensität der Tätigkeit den Ferienzweck beeinträchtigen.

Wenn die Ferien zu einem zweiten Vollzeitjob werden

Das deutlichste Beispiel für eine Verletzung des Erholungszwecks ist ein zweites Vollzeitpensum während der Ferien. Wer zwei oder vier Wochen Ferien bezieht und während dieser Zeit täglich für einen anderen Arbeitgeber arbeitet, verwendet die Ferien faktisch nicht zur Erholung, sondern für einen zweiten Arbeitseinsatz.

Gerade BGer 4C.68/1999 zeigt, dass hierfür keine Konkurrenzsituation erforderlich ist. Ein Chauffeur und ein Detailhandelsunternehmen waren keine Konkurrenten. Ausschlaggebend war vielmehr, dass der Arbeitnehmer während vier aufeinanderfolgenden Ferienwochen einer erheblichen Erwerbstätigkeit nachging und damit die vorgesehene Erholung vereitelte.

Nicht jede bezahlte Tätigkeit ist verboten

Aus Art. 329d Abs. 3 OR lässt sich umgekehrt kein allgemeines Verbot jeglicher Erwerbstätigkeit während der Ferien ableiten. Entscheidend sind Art, Umfang und Intensität der Tätigkeit sowie ihre Auswirkungen auf die Erholung und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers.

Hilft ein Arbeitnehmer beispielsweise während drei Ferienwochen an einem einzigen Abend gegen Entgelt bei einer Veranstaltung aus, dürfte dadurch der Erholungszweck der Ferien normalerweise nicht vereitelt werden. Ganz anders kann es aussehen, wenn während der gesamten Ferien täglich acht Stunden körperlich oder geistig anspruchsvoll gearbeitet wird.

Zwischen diesen Beispielen liegt ein erheblicher Graubereich. Eine feste Stunden- oder Einkommensgrenze, ab welcher eine Tätigkeit während der Ferien unzulässig wird, sieht das Gesetz nicht vor. Entscheidend bleiben die konkreten Umstände.

Was gilt bei einer selbstständigen Tätigkeit?

Bei einer selbstständigen Nebentätigkeit ist genauer zu unterscheiden. Art. 329d Abs. 3 OR verlangt entgeltliche Arbeit «für einen Dritten». Wer während seiner Ferien als Selbstständiger gegen Entgelt Aufträge für Kunden ausführt oder Werkleistungen für Dritte erbringt, kann diese Voraussetzung ebenfalls erfüllen. Die Vorschrift beschränkt sich damit nicht auf Tätigkeiten aufgrund eines Arbeitsvertrags.

Nicht ohne Weiteres gleichgestellt werden kann dagegen jede Tätigkeit am eigenen Unternehmen. Wer während seiner Ferien beispielsweise lediglich an einer eigenen Geschäftsidee arbeitet, ohne für einen Dritten entgeltlich tätig zu werden, fällt nicht automatisch unter Art. 329d Abs. 3 OR. Zu prüfen bleiben aber insbesondere die Treuepflicht, eine mögliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers und eine allfällige vertragliche Regelung über Nebentätigkeiten.

Auch bei selbstständiger Tätigkeit gilt daher: Entscheidend ist nicht, ob die Arbeit als unselbstständige oder selbstständige Erwerbstätigkeit bezeichnet wird. Massgebend ist vielmehr, ob entgeltlich für einen Dritten gearbeitet und dadurch ein berechtigtes Interesse des Hauptarbeitgebers verletzt wird.

Was gilt bei unentgeltlicher Arbeit?

Art. 329d Abs. 3 OR setzt ausdrücklich eine entgeltliche Arbeit für einen Dritten voraus. Wer während seiner Ferien einem Freund unentgeltlich beim Umbau hilft, ehrenamtlich bei einem Sportanlass arbeitet oder sich freiwillig in einem Verein engagiert, erfüllt damit grundsätzlich nicht die Voraussetzungen dieser Bestimmung.

Das bedeutet allerdings nicht, dass unentgeltliche Tätigkeiten unter allen Umständen arbeitsrechtlich irrelevant wären. Wer etwa einen Konkurrenten des Arbeitgebers systematisch unterstützt, Geschäftsgeheimnisse verwendet oder andere berechtigte Arbeitgeberinteressen verletzt, kann gegen die allgemeine Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 1 OR verstossen. Ein Anspruch auf Verweigerung oder Rückforderung des Ferienlohns unmittelbar gestützt auf Art. 329d Abs. 3 OR setzt dagegen entgeltliche Arbeit voraus.

Darf der Arbeitgeber den Ferienlohn zurückverlangen?

Sind die Voraussetzungen von Art. 329d Abs. 3 OR erfüllt, sieht das Gesetz eine ausdrückliche Rechtsfolge vor. Der Arbeitgeber kann den Ferienlohn verweigern oder bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen. Im vom Bundesgericht beurteilten Chauffeur-Fall wurde der auf die vier Ferienwochen entfallende Lohn vom Lohnanspruch abgezogen.

Die Ferien werden dadurch jedoch nicht nachträglich wieder zu Arbeitstagen beim Hauptarbeitgeber. Auch wenn der Arbeitnehmer die Ferien zweckwidrig verwendet hat, gelten die betreffenden Ferientage grundsätzlich als bezogen. Der Arbeitnehmer kann deshalb nicht gleichzeitig den Ferienlohn verlieren und anschliessend verlangen, dieselben Ferientage nochmals beziehen zu können.

Die gesetzliche Sanktion kann damit einschneidend sein: Der Arbeitnehmer hat die Ferien verbraucht, erhält dafür aber unter den Voraussetzungen von Art. 329d Abs. 3 OR keinen Ferienlohn.

Kann Arbeiten während der Ferien zur fristlosen Kündigung führen?

Eine Erwerbstätigkeit während der Ferien kann neben Art. 329d OR gleichzeitig die Treuepflicht verletzen. Nach der Rechtsprechung kann entgeltliche Arbeit für einen Dritten unter Verletzung der Treuepflicht je nach den konkreten Umständen auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Hier ist allerdings Zurückhaltung angebracht. Nicht jeder unzulässige Nebenjob erlaubt eine fristlose Kündigung. Nach den allgemeinen Regeln von Art. 337 OR muss die Pflichtverletzung so schwer sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Bei weniger schweren Pflichtverletzungen ist in der Regel zunächst eine Verwarnung erforderlich.

Interessant ist diesbezüglich BGer 4A_172/2012. Dort hatte ein Arbeitnehmer nebenbei für ein Konkurrenzunternehmen gearbeitet. Das Bundesgericht bestätigte zwar grundsätzlich, dass entgeltliche Drittarbeit unter Verletzung der Treuepflicht je nach Umständen eine fristlose Kündigung ermöglichen kann. Im konkreten Fall bezeichnete es jedoch gerade als zweifelhaft, ob die Treuepflichtverletzung schwer genug gewesen wäre. Der Entscheid zeigt damit, dass aus einer unerlaubten Nebentätigkeit nicht vorschnell auf die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung geschlossen werden darf.

Muss eine Nebentätigkeit dem Arbeitgeber gemeldet werden?

Das Obligationenrecht enthält für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse keine generelle Vorschrift, wonach jede Nebentätigkeit dem Arbeitgeber gemeldet werden muss. Arbeitsvertrag, Personalreglement oder Gesamtarbeitsvertrag können allerdings entsprechende Melde- oder Bewilligungspflichten vorsehen.

Unabhängig davon bleibt Art. 321a OR zu beachten. Eine Nebentätigkeit kann insbesondere dann unzulässig sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber konkurrenziert oder wenn die Nebentätigkeit ein solches Ausmass erreicht, dass seine Leistungsfähigkeit für die Haupttätigkeit beeinträchtigt wird.

Bei Mehrfachbeschäftigungen kommen zudem die Schutzbestimmungen des Arbeitsgesetzes hinzu. Die gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass ein Arbeitnehmer für mehrere Arbeitgeber tätig ist. Auch dieser Aspekt kann bei einer intensiven Nebentätigkeit eine Rolle spielen.

Einige Beispiele

Ein kaufmännischer Angestellter arbeitet während drei Ferienwochen an einem einzigen Abend gegen Entgelt an einem Festival. Sofern keine Konkurrenzsituation besteht und die Erholung durch diesen einmaligen Einsatz nicht wesentlich beeinträchtigt wird, dürfte Art. 329d Abs. 3 OR in der Regel nicht greifen.

Anders kann es bei einem Bauarbeiter aussehen, der seine gesamten zwei Ferienwochen dazu verwendet, täglich auf einer anderen Baustelle zu arbeiten. Eine derart intensive körperliche Tätigkeit kann den Erholungszweck vereiteln. Arbeitet er zudem für einen direkten Konkurrenten seines Arbeitgebers, kommt zusätzlich eine Verletzung der Treuepflicht in Betracht.

Auch bei einer Informatikerin, die während ihrer Ferien auf Mandatsbasis Aufträge für Kunden ihres eigenen Nebengewerbes erledigt, kommt es auf den Umfang der Arbeit und eine mögliche Konkurrenzierung an. Dass die Tätigkeit rechtlich als Auftrag und nicht als Arbeitsvertrag ausgestaltet ist, schliesst Art. 329d Abs. 3 OR nicht aus. Dasselbe gilt für entgeltliche Arbeiten, die aufgrund eines Werkvertrags für einen Dritten erbracht werden.

Renoviert ein Arbeitnehmer dagegen während seiner Ferien sein eigenes Haus, mag dies körperlich anstrengend sein. Er leistet damit aber keine entgeltliche Arbeit für einen Dritten. Art. 329d Abs. 3 OR ist deshalb grundsätzlich nicht anwendbar.

Fazit

Arbeiten während der Ferien ist nicht generell verboten. Das Arbeitsrecht unterscheidet danach, welche Tätigkeit ausgeübt wird, wie intensiv gearbeitet wird und ob dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers verletzt werden. Besonders problematisch sind die Konkurrenzierung des Arbeitgebers und eine Erwerbstätigkeit, welche die für die Ferien vorgesehene Erholung vereitelt.

Dass eine intensive Erwerbstätigkeit auch ohne Konkurrenzierung zum Verlust des Ferienlohns führen kann, zeigt BGer 4C.68/1999 deutlich. Ein vollzeitbeschäftigter Chauffeur, der während vier Ferienwochen für ein Detailhandelsunternehmen arbeitete, hatte für diese Zeit keinen Anspruch auf Ferienlohn.

Art. 329d Abs. 3 OR betrifft dabei nicht nur einen klassischen Nebenjob bei einem zweiten Arbeitgeber. Auch entgeltliche Dienstleistungen aufgrund eines Auftrags oder Arbeiten aufgrund eines Werkvertrags können erfasst sein, sofern sie für einen Dritten erbracht werden und berechtigte Interessen des Hauptarbeitgebers verletzen.

Bei schwerwiegenden Verletzungen der Treuepflicht können zusätzlich arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung in Betracht kommen. Die Anforderungen dafür sind allerdings hoch und stets anhand der konkreten Umstände zu beurteilen.

Schwarzarbeit ist von diesen Fragen zu unterscheiden. Nicht jeder Nebenjob während der Ferien ist Schwarzarbeit, und nicht jede Schwarzarbeit verletzt automatisch den Ferienzweck. Wer während seiner Ferien zusätzlich arbeiten möchte, sollte deshalb insbesondere prüfen, ob die Tätigkeit den Hauptarbeitgeber konkurrenziert, ob trotz der Tätigkeit eine echte Erholung möglich bleibt, ob vertragliche Regeln zur Nebentätigkeit bestehen und ob sämtliche Melde-, Bewilligungs- und Abrechnungspflichten eingehalten werden.