Rechnen im Arbeitsrecht: Ferienlohn, Arbeitszeit und Kündigungsfristen richtig berechnen

Wie viele Arbeitstage hat ein Monat? Mit welchem Prozentsatz sind nicht bezogene Ferien abzugelten? Wie wird aus einem Monatslohn ein Stundenlohn? Und von welchem Zeitpunkt aus ist eine Kündigungsfrist zu berechnen?

Das Obligationenrecht gibt auf viele dieser Fragen keine ausdrücklichen Berechnungsformeln vor. Entsprechend haben sich in Rechtsprechung und Lehre verschiedene Methoden entwickelt. Einige Fragen sind heute weitgehend geklärt. Bei anderen bestehen erstaunlicherweise auch nach Jahrzehnten unterschiedliche Berechnungsansätze.

Besonders deutlich zeigt sich dies bei der Auszahlung nicht bezogener Ferien. Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei einem Ferienanspruch von vier Wochen grundsätzlich mit 8,33 Prozent zu rechnen. Zwei nicht amtlich publizierte Bundesgerichtsurteile verwenden zwar eine andere Berechnungsmethode. Daraus lässt sich jedoch keine ausdrücklich begründete Aufgabe der Nachperiodenmethode ableiten.

Wie viele Arbeitstage hat ein Monat?

Bereits bei der scheinbar einfachen Frage nach der durchschnittlichen Zahl der Arbeitstage eines Monats beginnen die Schwierigkeiten.

Bei einer Fünftagewoche ergeben 52 Wochen × 5 Arbeitstage zunächst 260 Arbeitstage pro Jahr. Geteilt durch zwölf Monate resultieren durchschnittlich 21,67 Arbeitstage pro Monat.

Eine andere Rechnung geht von 365 Kalendertagen aus und zieht 52 Samstage sowie 52 Sonntage ab. Damit verbleiben 261 potenzielle Arbeitstage beziehungsweise durchschnittlich 21,75 Arbeitstage pro Monat. Feiertage und Ferien sind in dieser Betrachtung noch nicht berücksichtigt.

Daneben wird häufig mit einer durchschnittlichen Monatsdauer von 4,33 Wochen gerechnet:

52 Wochen ÷ 12 Monate = rund 4,33 Wochen pro Monat

Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden entspricht dies einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von:

42 Stunden × 4,33 = 181,86 Stunden

Bei einem Monatslohn von CHF 7’800 ergibt sich daraus ein Stundenlohn von:

CHF 7’800 ÷ 181,86 = CHF 42.89

Auch das Bundesgericht arbeitet mit solchen Durchschnittswerten. In BGer 4A_526/2020 vom 26. Juli 2021 verwendete es für die Umrechnung ausdrücklich 4,33 Wochen pro Monat.

Eine gesetzlich vorgeschriebene allgemeine Zahl von 21,67 oder 21,75 Arbeitstagen pro Monat gibt es somit nicht. Welche Berechnungsweise sachgerecht ist, hängt davon ab, was konkret berechnet werden soll. Gerade dieser Umstand erklärt teilweise, weshalb unterschiedliche Formeln nebeneinander bestehen.

Ferienlohn: Während der Ferien darf kein Lohnausfall entstehen

Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn auszurichten. Ausgangspunkt ist das Lohnausfallprinzip: Der Arbeitnehmer soll während der Ferien lohnmässig grundsätzlich gleichgestellt sein, wie wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.

Bei einem Arbeitnehmer mit festem Monatslohn ist dies während des laufenden Arbeitsverhältnisses in der Regel einfach. Der Monatslohn wird während des Ferienbezugs unverändert weiterbezahlt. Eine Prozentrechnung ist hierfür normalerweise nicht erforderlich.

Schwieriger wird es, wenn der Ferienlohn als Prozentwert ausgedrückt werden soll oder wenn ein bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehendes Ferienguthaben in Geld abzugelten ist.

7,69 Prozent oder 8,33 Prozent?

Die häufig genannten Werte von 7,69 und 8,33 Prozent widersprechen sich mathematisch nicht. Ihnen liegen vielmehr unterschiedliche Bezugsgrössen zugrunde.

Ein Jahr umfasst vereinfachend 52 Wochen. Besteht ein Anspruch auf vier Wochen Ferien und werden diese innerhalb des Jahres bezogen, machen die vier Ferienwochen am gesamten Zeitraum einschliesslich der Ferien folgenden Anteil aus:

4 ÷ 52 = 7,69 %

Die 7,69 Prozent drücken damit den Anteil der Ferien am Gesamtzeitraum aus.

Anders verhält es sich, wenn der Ferienlohn im Verhältnis zur tatsächlich geleisteten Arbeitszeit bestimmt wird. Bei vier Ferienwochen verbleiben 48 Arbeitswochen. Der Ferienlohn entspricht dann einem Zuschlag von:

4 ÷ 48 = 8,33 %

Bei fünf Ferienwochen beträgt das Verhältnis 5/47 und bei sechs Ferienwochen 6/46.

Ferienanspruch	Anteil innerhalb von 52 Wochen	Zuschlag gegenüber der Arbeitszeit
4 Wochen	7,69 %	8,33 %
5 Wochen	9,62 %	10,64 %
6 Wochen	11,54 %	13,04 %

Diese Unterscheidung ist in der arbeitsrechtlichen Lehre seit Langem anerkannt. Werden die Ferien innerhalb der Referenzperiode bezogen und wird ihr Anteil am gesamten Jahreslohn bestimmt, beträgt das Verhältnis bei vier Wochen 4/52. Wird der Ferienlohn dagegen zusätzlich zum Lohn für die tatsächlich geleistete Arbeit geschuldet, beträgt das Verhältnis 4/48.

Auch das Bundesgericht hat diese Unterscheidung aufgenommen. In BGE 134 III 399 hielt es ausdrücklich fest, dass bei einem Anspruch von fünf Ferienwochen der Ferienlohn bei einem Ferienbezug während der Anstellung 9,62 Prozent und nach dem Ende der Anstellung 10,64 Prozent beträgt.

Auszahlung nicht bezogener Ferien: grundsätzlich 8,33 Prozent

Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen. Können sie bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr bezogen werden, wandelt sich der Ferienanspruch jedoch in einen Geldanspruch um.

Bei einem Ferienanspruch von vier Wochen ist für dessen Berechnung nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich die sogenannte Nachperiodenmethode anzuwenden. Massgebend ist das Verhältnis zwischen dem Ferienanspruch und der Arbeitszeit, für welche diese Ferien erworben wurden:

4 Ferienwochen ÷ 48 Arbeitswochen = 8,33 %

Bei fünf Ferienwochen beträgt der Ansatz:

5 ÷ 47 = 10,64 %

Bei sechs Ferienwochen lautet die Rechnung:

6 ÷ 46 = 13,04 %

Diese Methode wird in der arbeitsrechtlichen Literatur breit vertreten. Streiff/von Kaenel/Rudolph halten ausdrücklich fest, dass bei einer Auszahlung nach dem Ende der Anstellung bei vier Ferienwochen 8,33 Prozent anzuwenden sind. Der auf diese Weise bestimmte Jahresferienlohn ist anschliessend auf den noch offenen Ferientagessaldo umzurechnen.

Auch Carruzzo unterscheidet zwischen 7,69 Prozent des Gesamtlohns und der Auszahlung eines bei Vertragsende bestehenden Ferienguthabens. Für Letzteres nennt er 8,33 Prozent bei vier, 10,64 Prozent bei fünf und 13,04 Prozent bei sechs Ferienwochen.

Cerottini vertritt diese Auffassung auch in der 2022 erschienenen Kommentierung zu Art. 329d OR. Für Ferien, die während der Referenzperiode nicht bezogen werden konnten, sei die Nachperiodenmethode anzuwenden, also 4/48, 5/47 beziehungsweise 6/46. Als wesentlichen Anwendungsfall nennt er ausdrücklich die Auszahlung eines Restferienguthabens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Diese Berechnung ist auch systematisch überzeugend: Bei der Auszahlung nach Vertragsende wird der Ferienlohn zusätzlich zu dem für die tatsächlich geleistete Arbeit bezahlten Lohn geschuldet. Entscheidend ist daher nicht das Verhältnis zwischen Ferien und Gesamtperiode von 4/52, sondern das Verhältnis zwischen Ferien und Arbeitsperiode von 4/48.

Wie wird ein konkreter Restferiensaldo berechnet?

Bei einem festen Lohn kann zunächst der jährliche Ferienlohn berechnet und anschliessend auf den offenen Restferiensaldo umgerechnet werden.

Bei vier Ferienwochen beziehungsweise 20 Ferientagen lautet die Formel:

massgebender Jahresbruttolohn × 8,33 % ÷ 20 Ferientage × offene Ferientage

Bei fünf Ferienwochen beziehungsweise 25 Ferientagen wird entsprechend mit 10,64 Prozent gerechnet.

Beträgt der massgebende Jahresbruttolohn beispielsweise CHF 84’500 und bestehen bei Vertragsende noch sieben Ferientage bei einem Jahresanspruch von 20 Tagen, ergibt sich:

CHF 84’500 × 8,33 % ÷ 20 × 7 = rund CHF 2’464

Entscheidend ist allerdings, dass der richtige Lohn als Berechnungsbasis verwendet wird.

Auch der 13. Monatslohn gehört grundsätzlich zur Ferienentschädigung

Während des laufenden Arbeitsverhältnisses muss auf einen separat ausbezahlten 13. Monatslohn nicht nochmals Ferienlohn aufgeschlagen werden, sofern der 13. Monatslohn ungeachtet des Ferienbezugs vollständig ausbezahlt wird. Andernfalls würde derselbe Lohnbestandteil doppelt berücksichtigt.

Anders ist die Situation bei der Auszahlung eines offenen Ferienguthabens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Das Bundesgericht stellte in BGer 4A_161/2016 vom 13. Dezember 2016 ausdrücklich klar, dass die Entschädigung für nicht bezogene Ferien auf dem vollständigen Lohn zu berechnen ist. Ein vertraglich geschuldeter 13. Monatslohn gehört zu diesem vollständigen Lohn.

Auch die neuere Lehre bezieht den 13. Monatslohn bei der Nachperiodenmethode ausdrücklich ein. Entsprechendes gilt grundsätzlich für andere regelmässige Lohnbestandteile mit Lohncharakter.

Zwei Bundesgerichtsurteile rechnen mit einem Tageslohn

Die Rechtslage wäre verhältnismässig eindeutig, hätte das Bundesgericht nicht in zwei nicht amtlich publizierten Urteilen eine andere Berechnung vorgenommen.

In BGer 4A_161/2016 und BGer 4A_526/2020 wurde aus einem Monatslohn zunächst ein Tageslohn ermittelt und dieser anschliessend mit der Anzahl offener Ferientage multipliziert. Diese Berechnung führt regelmässig zu einem tieferen Ergebnis als die Nachperiodenmethode.

Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigen diese beiden Entscheide jedoch nicht den Schluss, die Nachperiodenmethode sei aufgegeben worden.

BGer 4A_161/2016: Die Berechnungsmethode war nicht strittig

Besonders wenig lässt sich aus BGer 4A_161/2016 für eine Änderung der Berechnungspraxis ableiten.

Die kantonale Instanz hatte für 3,15 Ferientage den Monatslohn von CHF 4’150 durch 21,7 Arbeitstage geteilt und so eine Ferienentschädigung von CHF 602.45 errechnet.

Der Arbeitnehmer beanstandete vor Bundesgericht nicht die Verwendung dieser Tageslohnmethode. Er rügte einzig, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung des Tageslohns den vertraglich geschuldeten 13. Monatslohn nicht berücksichtigt hatte. Sein Rechtsbegehren für die Ferienentschädigung lautete entsprechend auf CHF 652.70.

Das Bundesgericht gab ihm genau in diesem Punkt Recht. Es rechnete den 13. Monatslohn in den massgebenden Lohn ein und erhöhte die Ferienentschädigung auf die verlangten CHF 652.70.

Ob stattdessen die Nachperiodenmethode anzuwenden gewesen wäre, war vor Bundesgericht somit gar nicht Streitgegenstand. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht aufgrund der Bindung an die Parteianträge nicht mehr zusprechen durfte, als der Arbeitnehmer verlangt hatte.

Der Entscheid ist deshalb ein klarer Beleg dafür, dass bei der Auszahlung nicht bezogener Ferien der 13. Monatslohn einzubeziehen ist. Zur Frage, ob die Tageslohnmethode oder die Nachperiodenmethode vorzuziehen ist, lässt sich daraus dagegen kaum etwas ableiten.

BGer 4A_526/2020: eine nicht erläuterte Abweichung

Anders liegt der Fall bei BGer 4A_526/2020. Die Genfer Cour de justice hatte einen Ferienanspruch von fünf Wochen beurteilt und ausdrücklich die Nachperiodenmethode angewandt. Sie berechnete die Ferienentschädigung anhand der Formel:

17,5 Monate × 5/47 × CHF 5’137 = rund CHF 9’563

Da die Arbeitnehmerin für die Ferienentschädigung lediglich CHF 8’621.30 verlangt hatte, sprach ihr die Vorinstanz aufgrund der Bindung an die Parteianträge nur diesen Betrag zu.

Das Bundesgericht korrigierte anschliessend verschiedene Bestandteile des massgebenden Lohnes und gelangte zu einem vollständigen Monatslohn von CHF 3’112.20. Bei der Ferienentschädigung übernahm es jedoch nicht die von der Vorinstanz verwendete Formel 5/47.

Stattdessen dividierte es den Monatslohn durch 23,815 Arbeitstage – 5,5 Arbeitstage pro Woche × 4,33 Wochen – und multiplizierte den resultierenden Tageslohn von CHF 130.70 mit den 36,45 offenen Ferientagen. Daraus ergab sich eine Ferienentschädigung von CHF 4’764.

Weshalb das Bundesgericht von der von der Vorinstanz ausdrücklich angewandten Nachperiodenmethode abwich, wird im Urteil nicht erläutert. Das Bundesgericht setzt sich weder mit der vorinstanzlichen Berechnung noch mit BGE 134 III 399 auseinander, obwohl dort bei einem Ferienanspruch von fünf Wochen ausdrücklich 10,64 Prozent beziehungsweise 5/47 für die Zeit nach dem Ende der Anstellung genannt werden.

Auch die Bindung an die Parteianträge erklärt die Abweichung nicht. Wird der vom Bundesgericht ermittelte vollständige Monatslohn von CHF 3’112.20 in die von der Vorinstanz verwendete Formel eingesetzt, ergibt sich:

17,5 Monate × 5/47 × CHF 3’112.20 = rund CHF 5’794

Dieser Betrag liegt deutlich unter den von der Arbeitnehmerin verlangten CHF 8’621.30. Das Bundesgericht hätte ihn somit zusprechen können.

Bemerkenswert ist zudem, dass die neuere arbeitsrechtliche Lehre auch nach diesem Entscheid weiterhin die Nachperiodenmethode vertritt. So hält insbesondere die Kommentierung von Cerottini aus dem Jahr 2022 ausdrücklich an 4/48, 5/47 beziehungsweise 6/46 fest.

BGer 4A_526/2020 dokumentiert damit zwar eine abweichende Berechnung. Eine ausdrücklich begründete Änderung der bisherigen Rechtsprechung lässt sich dem Urteil jedoch nicht entnehmen.

Nach der hier vertretenen Auffassung sprechen deshalb die besseren Gründe dafür, die Nachperiodenmethode weiterhin als vorzugswürdige Berechnungsmethode anzusehen.

Welche Lohnbestandteile gehören in den Ferienlohn?

Art. 329d OR verlangt den gesamten auf die Ferien entfallenden Lohn. Massgebend ist deshalb nicht zwingend nur der vertragliche Grundlohn.

Werden Nacht-, Sonntags-, Wochenend- oder Feiertagszulagen regelmässig und während einer gewissen Dauer ausgerichtet, gehören sie grundsätzlich zum Ferienlohn. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz in BGE 132 III 172 ausdrücklich bestätigt.

Dasselbe kann für regelmässig geleistete Überstunden gelten. Gerade BGer 4A_526/2020 ist insoweit von Bedeutung, als das Bundesgericht bei der Ermittlung des vollständigen Lohnes neben dem Bar- und Naturallohn auch die regelmässige Überstunden- und Sonntagsarbeitsentschädigung berücksichtigte.

Bei der Auszahlung offener Ferien ist zudem ein vertraglich geschuldeter 13. Monatslohn einzubeziehen. Auch andere regelmässige Vergütungen können zur Berechnungsbasis gehören, sofern ihnen Lohncharakter zukommt.

Schwankender Lohn und Provisionen: Referenzperiode statt Momentaufnahme

Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Einkommen schwankt, beispielsweise aufgrund von Provisionen, Umsatzbeteiligungen oder regelmässig wechselnden Zulagen.

Das Bundesgericht unterscheidet bei Provisionslohn zwischen einer individuellen und einer pauschalen Berechnungsmethode. Nach BGE 129 III 664 ist grundsätzlich die pauschale Methode zu bevorzugen. Dabei wird auf die während einer geeigneten Referenzperiode tatsächlich erzielten Einkünfte abgestellt. Das Bundesgericht nennt für vier Wochen Ferien ausdrücklich einen Ansatz von 8,33 Prozent.

Auch in BGer 4A_59/2020 bestätigte das Bundesgericht, dass der Ferienlohn bei Provisionslohn grundsätzlich anhand der durchschnittlichen Einkünfte einer geeigneten Referenzperiode zu bestimmen ist.

Eine starre Referenzperiode von zwölf Monaten besteht allerdings nicht. Entscheidend ist, dass der gewählte Zeitraum repräsentativ ist. Bei stark saisonabhängigen Einkommen kann beispielsweise ein ganzes Jahr zweckmässiger sein als lediglich die unmittelbar vorausgehenden drei Monate.

Nur wenn die Durchschnittsmethode aufgrund besonderer Umstände offensichtlich zu einem unrealistischen Ergebnis führt, ist auf eine individuellere Berechnung auszuweichen.

Ferienlohn im Stundenlohn: 8,33 Prozent berechnen, aber grundsätzlich nicht laufend auszahlen

Bei einem Anspruch auf vier Ferienwochen beträgt der Ferienlohnzuschlag auf dem für die tatsächlich geleistete Arbeit geschuldeten Stundenlohn 8,33 Prozent. Daraus folgt jedoch nicht, dass dieser Zuschlag zusammen mit jeder Lohnzahlung ausbezahlt werden darf.

Art. 329d Abs. 2 OR verbietet grundsätzlich die Abgeltung der Ferien während des laufenden Arbeitsverhältnisses. Der Ferienlohn soll dem Arbeitnehmer vielmehr in jenem Zeitpunkt zur Verfügung stehen, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht. Die Rechtsprechung hat eine laufende Auszahlung des Ferienlohnanteils lediglich ausnahmsweise bei sehr unregelmässigen Beschäftigungen zugelassen.

Dabei müssen insbesondere drei Voraussetzungen erfüllt sein. Erstens muss die Beschäftigung derart unregelmässig sein, dass die Auszahlung des Ferienlohns beim tatsächlichen Ferienbezug erhebliche praktische Schwierigkeiten bereitet. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil im schriftlichen Arbeitsvertrag klar und ausdrücklich ausgewiesen werden. Drittens muss der Ferienlohnanteil auch auf jeder einzelnen Lohnabrechnung betrags- oder prozentmässig separat ausgewiesen sein.

Der blosse Hinweis «Ferienlohn inbegriffen» genügt nicht.

Das Bundesgericht hat allerdings bereits in BGE 129 III 493 grundsätzlich infrage gestellt, ob an dieser Ausnahme vom Abgeltungsverbot überhaupt festgehalten werden soll. Angesichts des klaren Gesetzeswortlauts seien die Schwierigkeiten bei der Berechnung des Ferienlohns kaum jemals wirklich unüberwindbar. Das Bundesgericht liess die Frage damals offen, weil im konkreten Fall bereits die formellen Voraussetzungen für eine laufende Auszahlung nicht erfüllt waren.

In BGE 149 III 202 verschärfte das Bundesgericht seine Praxis weiter. Eine Ausnahme vom gesetzlichen Grundsatz dürfe nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Erforderlich seien unüberwindbare Schwierigkeiten, welche eine Auszahlung des Ferienlohns beim tatsächlichen Ferienbezug praktisch undurchführbar machten. Denkbar seien allenfalls besondere Fälle sehr unregelmässiger Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern.

Bei einer Vollzeitbeschäftigung für denselben Arbeitgeber reichen monatlich schwankende Arbeitsstunden oder Lohnbeträge dagegen nicht aus. Das Bundesgericht hielt ausdrücklich fest, dass eine gesetzeskonforme Berechnung angesichts der heute verfügbaren Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme auch bei monatlichen Schwankungen des Lohnes nicht mehr als unzumutbar erscheint.

Die technisch und rechtlich saubere Lösung besteht deshalb darin, den Ferienlohnanteil laufend zu berechnen und auf der Lohnabrechnung separat auszuweisen, ihn aber noch nicht auszubezahlen. Der zusätzlich zum Grundstundenlohn berechnete Ferienlohnanteil wird dem Arbeitnehmer als Ferienlohnguthaben gutgeschrieben und erst ausgerichtet, wenn er tatsächlich Ferien bezieht.

Bei einem Grundstundenlohn von beispielsweise CHF 30 und einem Anspruch auf vier Ferienwochen beträgt der laufend zu berechnende Ferienlohnanteil:

CHF 30 × 8,33 % = CHF 2.50 pro geleistete Arbeitsstunde

Diese CHF 2.50 können auf jeder Lohnabrechnung transparent als erworbener Ferienlohn ausgewiesen werden. Sie werden jedoch nicht zusammen mit dem laufenden Grundlohn ausbezahlt, sondern angesammelt und beim tatsächlichen Ferienbezug ausgerichtet.

Der vereinbarte Grundstundenlohn von CHF 30 darf dabei nicht nachträglich gekürzt werden. Zurückbehalten beziehungsweise separat gutgeschrieben wird nur der zusätzlich berechnete Ferienlohnanteil. Beim effektiven Ferienbezug wird das bis dahin erworbene Ferienlohnguthaben ausbezahlt.

Damit werden sowohl die Berechnung als auch der gesetzlich vorgesehene Auszahlungszeitpunkt eingehalten: Der Ferienlohn ist transparent ausgewiesen, steht dem Arbeitnehmer aber erst dann zur Verfügung, wenn er seine Ferien tatsächlich bezieht.

Die Unterscheidung ist entscheidend: 8,33 Prozent kann der richtige Ferienlohnansatz sein, ohne dass die laufende Auszahlung dieses Betrags zulässig wäre.

Wie wird aus einem Monatslohn ein Stundenlohn?

Auch für die Berechnung von Überstunden- oder Überzeitentschädigungen muss häufig zunächst ein Stundenlohn bestimmt werden.

Eine in der Praxis gebräuchliche Berechnung lautet:

Monatslohn ÷ 4,33 ÷ wöchentliche Arbeitszeit = Stundenlohn

Bei einem Monatslohn von CHF 7’800 und einer 42-Stunden-Woche ergibt sich:

CHF 7’800 ÷ 4,33 ÷ 42 = CHF 42.89

Alternativ kann mit der durchschnittlichen Zahl der Arbeitstage pro Monat und der täglichen Arbeitszeit gerechnet werden:

Monatslohn ÷ 21,75 ÷ tägliche Arbeitszeit = Stundenlohn

Welche zusätzlichen Lohnbestandteile in die Berechnungsbasis einzubeziehen sind, hängt vom geltend gemachten Anspruch und von der vertraglichen Regelung ab. Insbesondere ein vertraglich geschuldeter 13. Monatslohn oder andere regelmässige Lohnbestandteile können zu berücksichtigen sein.

Auch hier zeigt sich, dass nicht sämtliche arbeitsrechtlichen Berechnungen auf einer vollständig einheitlichen mathematischen Systematik beruhen.

Überstunden und Überzeit sind nicht dasselbe

Bei der Berechnung von Mehrarbeit ist zunächst zwischen Überstunden nach Art. 321c OR und Überzeit nach dem Arbeitsgesetz zu unterscheiden.

Überstunden liegen vor, wenn die vertraglich vereinbarte oder betriebsübliche Arbeitszeit überschritten wird. Ihre Entschädigung kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen schriftlich wegbedungen oder abweichend geregelt werden.

Überzeit liegt dagegen vor, wenn die wöchentliche Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitsgesetz überschritten wird. Für Überzeitarbeit ist grundsätzlich ein Lohnzuschlag von mindestens 25 Prozent geschuldet.

Für Büropersonal sowie technische und andere Angestellte einschliesslich des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels sieht Art. 13 ArG allerdings eine Besonderheit vor: Der gesetzliche Überzeitzuschlag wird erst für die Überzeit geschuldet, welche 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt.

Ob und wie die ersten 60 Überzeitstunden entschädigt werden müssen, beurteilt sich insbesondere nach der vertraglichen Regelung und Art. 321c OR. In BGer 4A_207/2017 bestätigte das Bundesgericht, dass aufgrund einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung für die ersten 60 Überzeitstunden keine zusätzliche Entschädigung geschuldet war. Für die darüber hinausgehenden Überzeitstunden greift dagegen der zwingende Schutz von Art. 13 ArG.

Ein Monat sind nicht einfach 30 Tage

Auch bei der Berechnung von Fristen ist Vorsicht geboten. Wird eine Frist in Monaten angegeben, bedeutet dies nicht, dass jeder Monat mit 30 Tagen angesetzt wird.

Ganze Monate werden nach den Regeln von Art. 77 OR kalenderbezogen berechnet. Ein Zeitraum von drei Monaten kann deshalb je nach den betroffenen Monaten 89, 90, 91 oder 92 Kalendertage umfassen.

Der gesetzliche Ausdruck «halber Monat» entspricht dagegen gemäss Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR 15 Tagen.

Auch arbeitsrechtliche Sperrfristen von beispielsweise 30 oder 90 Tagen dürfen nicht mit einem oder drei Monaten gleichgesetzt werden. 90 Tage sind 90 Kalendertage und nicht drei Kalendermonate.

Die Kündigungsfrist wird vom Endtermin aus rückwärts gerechnet

Eine weitere klassische Fehlerquelle ist die Berechnung der Kündigungsfrist.

Bei einer Kündigungsfrist von beispielsweise drei Monaten auf Monatsende wird für die Bestimmung der massgebenden Kündigungsfrist vom vertraglichen Endtermin aus rückwärts gerechnet. Das Bundesgericht hat dies in BGE 134 III 354 ausdrücklich bestätigt.

Soll ein Arbeitsverhältnis beispielsweise am 31. Mai enden und beträgt die Kündigungsfrist drei Monate, umfasst die massgebende Kündigungsfrist den Zeitraum vom 1. März bis zum 31. Mai. Die Kündigung muss dem Arbeitnehmer somit spätestens am letzten Tag des Februars zugehen, damit das Arbeitsverhältnis am 31. Mai enden kann.

Diese Berechnung ist insbesondere für die Sperrfristen von Art. 336c OR von grosser Bedeutung. Eine Krankheit oder ein Unfall unterbricht die laufende Kündigungsfrist nur, wenn das Ereignis in die durch Rückwärtsrechnung bestimmte Kündigungsfrist fällt.

In BGE 131 III 467 hatte das Bundesgericht noch eine davon abweichende Formulierung verwendet. BGE 134 III 354 klärte den Widerspruch und bestätigte ausdrücklich die Rückwärtsrechnung vom Endtermin aus.

Einschreiben: Die siebentägige Abholfrist ist nicht entscheidend

Bei Kündigungen ist nicht der Zeitpunkt der Postaufgabe, sondern der Zugang der Kündigung entscheidend.

Gefährlich ist die verbreitete Annahme, ein nicht abgeholtes Einschreiben gelte im Privatrecht generell erst am siebten Tag der postalischen Abholfrist als zugestellt. Diese aus dem Prozessrecht bekannte Zustellfiktion ist auf privatrechtliche Willenserklärungen nicht ohne Weiteres übertragbar.

Für Kündigungen gilt grundsätzlich die sogenannte absolute Empfangstheorie. Entscheidend ist, wann die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt und unter normalen Umständen mit der Kenntnisnahme gerechnet werden kann.

Bei einem eingeschriebenen Brief, der nicht persönlich übergeben werden kann, ist grundsätzlich der Zeitpunkt massgebend, ab dem der Empfänger die Sendung gemäss der Abholungseinladung bei der Post abholen kann und ihm die Abholung zumutbar ist.

In BGer 4P.169/2000 vom 14. November 2000 bestätigte das Bundesgericht diesen Grundsatz unmittelbar für eine arbeitsrechtliche Kündigung. Im konkreten Fall war das Einschreiben ab dem 31. Oktober abholbereit, wurde von der Arbeitnehmerin aber erst am 3. November abgeholt. Massgebend war grundsätzlich bereits die frühere Abholmöglichkeit.

Der Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos. Weiss der Arbeitgeber beispielsweise, dass sich der Arbeitnehmer in den Ferien befindet, kann er nicht ohne Weiteres mit einer sofortigen Abholung rechnen. Bei erwerbstätigen Personen, welche die Abholungseinladung erst nach Feierabend zur Kenntnis nehmen können, kann sich der Zugang zudem auf den folgenden Tag verschieben.

Wer eine Kündigung erst unmittelbar vor Monatsende per Einschreiben versendet, trägt deshalb ein erhebliches Risiko.

Probezeit: Auch hier zählen Kalendermonate

Nach Art. 335b OR gilt grundsätzlich der erste Monat eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Probezeit. Sie kann durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag auf höchstens drei Monate verlängert werden.

Auch die einmonatige Probezeit entspricht nicht einfach einer Frist von 30 Tagen.

In BGE 144 III 152 trat der Arbeitnehmer seine Stelle am 15. Juli an. Der Arbeitsvertrag war nach den verbindlichen Feststellungen am selben Tag abgeschlossen worden. Das Bundesgericht ging deshalb in Anwendung von Art. 77 OR davon aus, dass die einmonatige Probezeit grundsätzlich am 15. August geendet hätte. Wegen eines Krankheitstages verlängerte sie sich gemäss Art. 335b Abs. 3 OR um einen Tag. Die am 16. August zugegangene Kündigung erfolgte damit noch während der Probezeit.

Offengelassen hat das Bundesgericht, wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag bereits vor dem tatsächlichen Stellenantritt abgeschlossen wurde.

Für eine Kündigung nach Art. 335b OR genügt grundsätzlich, dass die Kündigung während der Probezeit zugeht. Die siebentägige Kündigungsfrist muss nicht ebenfalls noch innerhalb der Probezeit ablaufen.

Die siebentägige Frist kann zudem durch schriftliche Vereinbarung verkürzt werden. Nach BGE 136 III 96 kann sie sogar vollständig wegbedungen werden, sodass eine während der Probezeit ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis unmittelbar beendet.

Fazit

Berechnungsformeln im Arbeitsrecht sind keineswegs reine Mathematik. Bevor gerechnet wird, muss geklärt werden, welcher Anspruch besteht, welche Berechnungsbasis rechtlich massgebend ist und auf welchen Zeitraum sich die Berechnung bezieht.

Besonders deutlich zeigt sich dies beim Ferienlohn. Die Werte von 7,69 und 8,33 Prozent beruhen auf unterschiedlichen Bezugsgrössen. Bei der Auszahlung nicht bezogener Ferien nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nach der hier vertretenen Auffassung bei vier Ferienwochen grundsätzlich mit 8,33 Prozent, bei fünf Wochen mit 10,64 Prozent und bei sechs Wochen mit 13,04 Prozent zu rechnen.

Die Nachperiodenmethode ist systematisch überzeugend, in der Lehre breit abgestützt und findet auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Unterstützung.

Daran vermögen BGer 4A_161/2016 und BGer 4A_526/2020 nach der hier vertretenen Auffassung nichts Grundsätzliches zu ändern. In BGer 4A_161/2016 war die Wahl der Berechnungsmethode vor Bundesgericht gar nicht Streitgegenstand. Der Arbeitnehmer beanstandete einzig die fehlende Berücksichtigung des 13. Monatslohns und beschränkte sein Rechtsbegehren entsprechend.

In BGer 4A_526/2020 verwendete das Bundesgericht zwar die Tageslohnmethode, obwohl die Vorinstanz ausdrücklich mit 5/47 gerechnet hatte. Weshalb es von dieser Berechnungsmethode abwich, wird im Urteil jedoch nicht erläutert. Eine ausdrückliche oder begründete Aufgabe der Nachperiodenmethode lässt sich diesem Entscheid daher nicht entnehmen.

Nach der hier vertretenen Auffassung bleibt die Berechnung mit 8,33 Prozent bei vier Ferienwochen deshalb die vorzugswürdige Methode für die Auszahlung eines bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht bezogenen Ferienguthabens.

Beim Stundenlohn ist zusätzlich zwischen der Berechnung und der Auszahlung zu unterscheiden. Der Ferienlohnanteil kann laufend berechnet und separat ausgewiesen werden. Grundsätzlich ist er jedoch als Ferienlohnguthaben zurückzubehalten und erst beim tatsächlichen Ferienbezug auszuzahlen. Eine laufende Auszahlung bleibt eine eng begrenzte Ausnahme, deren Fortbestand das Bundesgericht angesichts moderner Lohn- und Zeiterfassungssysteme grundsätzlich infrage gestellt hat.