Schwangere Frauen im Arbeitsrecht

Das Schweizerische Arbeitsrecht enthält verschiedene Sonderschutzvorschriften für die Beschäftigung für schwangere Frauen. Diese befinden sich insbesondere im Obligationenrecht sowie im Arbeitsgesetz und dessen Verordnungen.

Lohnfortzahlungspflicht

Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist. Das Gesetz sieht explizit vor, dass bei Schwangerschaft die gleiche Lohnfortzahlungspflicht gilt, sofern eine schwangere Frau schwangerschaftsbedingt abwesend ist.

Die Dauer der Lohnzahlungspflicht wird oft in den anwendbaren Einzelarbeitsverträgen, den Gesamtarbeitsverträgen und den Normalarbeitsverträgen geregelt. Befindet sich in den anwendbaren Verträgen keine schriftliche Regelung, gilt (Art. 324a Abs. 2 OR):

drei Wochen für das erste Dienstjahr (100 % Lohn)
ab dem zweiten Dienstjahr: für eine angemessene längeren Zeit.

Der angemessene längere Zeitraum wird nach Skalen bestimmt (siehe den Beitrag zur arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit).

Zeitlicher Kündigungsschutz

Der zeitliche Kündigungsschutz ist in Art. 336c OR und Art. 336d OR geregelt. Dieser kommt erst nach Ablauf der Probezeit zum Tragen. Das Gesetz sieht verschiedene Situationen vor, in welchen der zeitliche Kündigungsschutz greift. So sieht das Gesetz vor, dass die ganze Zeit der Schwangerschaft sowie 16 Wochen nach der Niederkunft als Sperrfrist gilt. Der Kündigungsschutz greift mit Beginn der Schwangerschaft, unabhängig davon, ob die Schwangerschaft mitgeteilt wird oder nicht.

Erfolgt eine Kündigung während der Schwangerschaft oder während 16 Wochen nach der Niederkunft, so ist diese nichtig und kann vom Arbeitgeber als nicht ausgesprochen betrachtet werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Ablauf der Sperrfrist (also frühestens 16 Wochen nach der Niederkunft) erneut eine Kündigung zuzustellen. Es kann auch geschehen, dass eine Kündigung gültig ausgesprochen wird und während der laufenden allgemeinen Kündigungsfrist ein Grund für eine Sperrfrist eintritt. Ist dies der Fall, so wird die Dauer der Arbeitsverhinderung aufgrund der Sperrfrist am Ende der Kündigungsfrist hinzugerechnet (d.h. wird eine Kündigung durch den Arbeitgeber vor Beginn der Schwangerschaft ausgesprochen, wird die Kündigungsfrist während der gesamten Dauer der Sperrfrist (d.h. während der ganzen Schwangerschaft und 16 Wochen danach) unterbrochen und erst nach deren Ablauf um die restliche Dauer fortgesetzt).

Sachlicher Kündigungsschutz

Während der Probezeit gilt der zeitliche Kündigungsschutz nicht, es gelten nur die Bestimmungen zum sachlichen Kündigungsschutz. Insbesondere kann eine Kündigung missbräuchlich sein und zugleich gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen, wenn einer Schwangeren während der Probezeit (wegen der Schwangerschaft) gekündigt wird. Wird eine Kündigung durch den Arbeitgeber vor Beginn der Schwangerschaft ausgesprochen, wird die Kündigungsfrist während der gesamten Dauer der Sperrfrist (d.h. während der ganzen Schwangerschaft und 16 Wochen danach) unterbrochen und erst nach deren Ablauf um die restliche Dauer fortgesetzt. Auch die Nicht-Anstellung wegen einer Schwangerschaft verstösst in der Regel gegen das Gleichstellungsgesetz (sog. Anstellungsdiskriminierung).

Anstellungsdiskriminierung

Das Gleichstellungsgesetz (GlG) verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, unabhängig ob es sich um ein privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis handelt. Die Nicht-Anstellung aufgrund einer Schwangerschaft stellt eine solche Diskriminierung dar. hat die betroffene Person Anspruch auf eine in Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung. Liegt die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, ist die Entschädigung für alle Betroffenen gemeinsam auf max. drei entgangene Monatslöhne beschränkt. Zu beachten ist, dass die Anstellung nicht durchgesetzt werden kann. Die Entschädigung muss innerhalb einer dreimonatigen Klagefrist geltend gemacht werden. Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist. Die Frist beginnt aber der sicheren Kenntnis der Nichtanstellung zu laufen.

Bonusreduktion oder Lohnreduktion aufgrund der Schwangerschaft

Liegt eine Diskriminierung wegen der Schwangerschaft in Bezug auf den Lohn oder den Bonus vor, so ist das GlG verletzt. In einem solchen Fall könnten die Chance gut stehen, sofern die Benachteiligung aufgrund der Schwangerschaft erstellt wird, dass ein Gericht anordnet, dass die Differenz zum „normalen“ Lohn oder Bonus bezahlt wird. Ebenso kann eine Persönlichkeitsverletzung aufgrund eines Verstosses gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegen.

Gesundheitsschutz

Der Arbeitgeber hat schwangere Frauen so zu beschäftigen und ihre Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass ihre Gesundheit und die Gesundheit des Kindes nicht beeinträchtigt werden (Art. 35 ArG). Diese Bestimmung ist eine Grundnorm, welche durch Verordnung präzisiert wird. Durch die Verordnung wird die Beschäftigung schwangerer Frauen für beschwerliche und gefährliche Arbeiten aus gesundheitlichen Gründen untersagt oder von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht (siehe nachfolgend die Bestimmungen der ArGV1, Art. 60 ff.).

Schwangere, die aufgrund der Vorschriften bestimmte Arbeiten nicht verrichten können, haben Anspruch auf 80 Prozent des Lohnes, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, soweit ihnen der Arbeitgeber keine gleichwertige Ersatzarbeit zuweisen kann.

Arbeitsdauer und Überstunden

Schwangere Frauen dürfen nicht über die vereinbarte ordentliche Dauer der täglichen Arbeit hinaus beschäftigt werden, jedoch keinesfalls über 9 Stunden hinaus (Art. 60 Abs.1 ArGV1). Sie dürfen also keine Überstunden leisten.

Beschäftigungserleichterungen für Schwangere Frauen

Bei hauptsächlich stehend zu verrichtender Tätigkeit sind schwangeren Frauen ab dem vierten Schwangerschaftsmonat eine tägliche Ruhezeit von 12 Stunden und nach jeder zweiten Stunde zusätzlich zu den Pausen nach Arbeitsgesetz eine Kurzpause von 10 Minuten zu gewähren (Art. 61 Abs.1 ArGV1).

Ab dem sechsten Schwangerschaftsmonat sind stehende Tätigkeiten auf insgesamt 4 Stunden pro Tag zu beschränken (Art. 61 Abs. 2 ArGV1).

Ausruhen für schwangere Frauen

Schwangere Frauen müssen sich unter geeigneten Bedingungen hinlegen und ausruhen können (Art. 34 ArGV3).

Die schwangere Arbeitnehmerin muss sich auf einer bequemen Liege oder einem Liegestuhl ausruhen können. Der Kopfteil und wenn möglich auch der Fussteil dieser Liege sollten verstellbar sein. In Betrieben, die mehr als 20 Frauen beschäftigen, hat eine schwangere Arbeitnehmerin Anspruch auf einen separaten Ruheraum (z.B. Erste-Hilfe-Raum). In Betrieben, die weniger als 20 Frauen beschäftigen, sollte mindestens eine Liege vorhanden sein. Allenfalls können auch mehrere Betriebe gemeinsam einen Ruheraum zur Verfügung stellen. Eine weitere Möglichkeit besteht in der Einrichtung oder ständigen Abtrennung eines Ruhebereiches in einem anderweitig genutzten, aber ruhigen Raum (Wegleitung des SECO zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz ad Art. 34 ArGV3).

Beschäftigung

Schwangere Frauen dürfen nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Sie dürfen zudem auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen und dürfen ab der 8. Woche vor der Niederkunft zwischen 20 Uhr und 6 Uhr nicht beschäftigt werden (Art. 35a ArG).

Schwangere Frauen sind auf ihr Verlangen von Arbeiten zu befreien, die für sie beschwerlich sind (Art. 64 Abs. 1ArGV 1 ). Der Arbeitgeber hat eine schwangere Frau an einen für sie ungefährlichen und gleichwertigen Arbeitsplatz zu versetzen (Art. 64 Abs. 3ArGV 1), wenn:

die Risikobeurteilung eine Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit von Mutter oder Kind ergibt und keine geeignete Schutzmassnahme getroffen werden kann; oder
feststeht, dass die betroffene Frau Umgang hat mit Stoffen, Mikroorganismen oder Arbeiten ausführt, die mit einem hohen Gefahrenpotenzial (siehe nachfolgend) verbunden sind.

Ist eine Versetzung nicht möglich, darf die betroffene Frau im von der Gefahr betroffenen Betrieb oder Betriebsteil nicht mehr beschäftigt werden (Art. 65 ArGV1).

Ersatzarbeit und Lohnfortzahlung

Der Arbeitgeber hat schwangere Frauen, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr beschäftigt werden, nach Möglichkeit eine gleichwertige Arbeit zwischen 6 Uhr und 20 Uhr anzubieten. Während dieser Zeiträume haben sie Anspruch auf 80 Prozent des Lohnes, ohne allfällige Zuschläge für Nachtarbeit, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, soweit ihnen keine andere gleichwertige Arbeit angeboten werden kann (Art. 35b ArG).

Gefährliche und beschwerliche Arbeiten (Art. 65 ArGV1)

Schwangere Frauen dürfen durch den Arbeitgeber zu gefährlichen und beschwerlichen Arbeiten nur beschäftigt werden, wenn auf Grund einer Risikobeurteilung feststeht, dass dabei keine konkrete gesundheitliche Belastung für Mutter und Kind vorliegt, oder wenn eine solche durch geeignete Schutzmassnahmen ausgeschaltet werden kann. Kann eine gefährliche gesundheitliche Belastung für Mutter und Kind nur durch das Ergreifen geeigneter Schutzmassnahmen ausgeschaltet werden, ist deren Wirksamkeit periodisch, mindestens vierteljährlich zu überprüfen. Als gefährliche und beschwerliche Arbeiten für schwangere Frauen gelten alle Arbeiten, die sich erfahrungsgemäss nachteilig auf die Gesundheit dieser Frauen und ihrer Kinder auswirken (in der Mutterschaftsverordnung sind die Details enhalten). Dazu gehören namentlich:

das Bewegen schwerer Lasten von Hand (als gefährlich oder beschwerlich für Schwangere gelten bis zum Ende des sechsten Schwangerschaftsmonats das regelmässige Versetzen von Lasten von mehr als 5 kg oder das gelegentliche Versetzen von Lasten von mehr als 10 kg sowie bei der Bedienung mechanischer Hilfsmittel wie Hebeln und Kurbeln ein maximaler Kraftaufwand in beliebiger Richtung, der dem Heben oder dem Tragen einer Last von mehr als 5 beziehungsweise 10 kg entspricht);
Bewegungen und Körperhaltungen, die zu vorzeitiger Ermüdung führen (als gefährlich oder beschwerlich gelten während der Schwangerschaft und bis zur 16. Woche nach der Niederkunft Tätigkeiten, die mit häufig auftretenden ungünstigen Bewegungen oder Körperhaltungen verbunden sind, wie z. B. sich erheblich Strecken oder Beugen, dauernd Kauern oder sich gebückt Halten sowie Tätigkeiten mit fixierten Körperhaltungen ohne Bewegungsmöglichkeit. Ebenso gehören dazu äussere Krafteinwirkungen auf den Körper wie Stösse, Vibrationen und Erschütterungen);
Arbeiten, die mit Einwirkungen wie Stössen, Erschütterungen oder Vibrationen verbunden sind (siehe hiervor);
Arbeiten bei Überdruck, z.B. in Druckkammern, beim Tauchen usw. (Schwangere Frauen dürfen nicht beschäftigt werden für Arbeiten bei überdruck wie Arbeiten in Druckkammern oder Taucharbeiten. Schwangere Frauen dürfen Räumlichkeiten mit sauerstoffreduzierter Atmosphäre nicht betreten);
Arbeiten bei Kälte oder Hitze oder bei Nässe (als gefährlich oder beschwerlich für Schwangere gelten Arbeiten in Innenräumen bei Raumtemperaturen unter -5° C oder über 28° C sowie die regelmässige Beschäftigung mit Arbeiten, die mit starker Nässe verbunden sind. Bei Temperaturen, die 15° C unterschreiten, sind warme Getränke bereit zu stellen. Arbeiten bei Temperaturen unter 10° C bis -5° C sind zulässig, sofern der Arbeitgeber eine Bekleidung zur Verfügung stellt, die der thermischen Situation und der Tätigkeit angepasst ist. Bei der Beurteilung der Raumtemperatur sind auch Faktoren wie die Luftfeuchtigkeit, die Luftgeschwindigkeit oder die Dauer der Exposition zu berücksichtigen);
Arbeiten unter Einwirkung schädlicher Strahlen oder Lärm (Schwangere dürfen an Arbeitsplätzen mit einem Schalldruckpegel von ≥ 85 dB(A) (L_EX 8 Std) nicht beschäftigt werden. Belastungen durch Infra- oder Ultraschall sind gesondert zu beurteilen; ab Kenntnis einer Schwangerschaft bis zu ihrem Ende darf für beruflich strahlenexponierte Frauen die Äquivalentdosis an der Oberfläche des Abdomens 2 mSv und die effektive Dosis als Folge einer Inkorporation 1 mSv nicht überschreiten (Art. 36 Abs. 2 Strahlenschutzverordnung vom 22. Juni 1994); ab Kenntnis einer Schwangerschaft bis zu ihrem Ende ist sicherzustellen, dass die Exposition gegenüber nichtionisierenden Strahlungen zu keinen Schädigungen für Mutter und Kind führt. Die Grenzwerte nach Anhang 1 sind in jedem Fall einzuhalten);
Arbeiten unter Einwirkung schädlicher Stoffe oder Mikroorganismen (es ist sicherzustellen, dass die Exposition gegenüber Gefahrstoffen zu keinen Schädigungen für Mutter und Kind führt. Insbesondere sind die in der Schweiz gemäss Grenzwertliste der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gültigen Expositionsgrenzwerte einzuhalten);
Arbeiten in Arbeitszeitsystemen, die erfahrungsgemäss zu einer starken Belastung führen (Frauen dürfen während der gesamten Schwangerschaft und danach während der Stillzeit nicht Nacht- und Schichtarbeit leisten, wenn diese mit gefährlichen oder beschwerlichen Arbeiten verbunden sind oder wenn ein besonders gesundheitsbelastendes Schichtsystem vorliegt. Als besonders gesundheitsbelastend gelten Schichtsysteme, die eine regelmässige Rückwärtsrotation aufweisen (Nacht-, Spät-, Frühschicht), oder solche mit mehr als drei hintereinander liegenden Nachtschichten. Nicht zulässig ist Arbeit im Akkord oder taktgebundene Arbeit, wenn der Arbeitsrhythmus durch eine Maschine oder technische Einrichtung vorgegeben wird und von der Arbeitnehmerin nicht beeinflusst werden kann).

Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) hat in einer Verordnung (Mutterschaftsverordnung) festgelegt, wie die aufgeführten gefährlichen und beschwerlichen Arbeiten zu beurteilen sind. Überdies hat das WBF Stoffe, Mikroorganismen und Arbeiten, die auf Grund der Erfahrung und dem Stand der Wissenschaft mit einem besonderen hohen Gefahrenpotenzial für Mutter und Kind verbunden sind und die bei jeder Beschäftigung von schwangeren Frauen verboten sind festgelegt.

Risikobeurteilung (Art. 63 ArGV1)

Ein Betrieb mit gefährlichen und beschwerlichen Arbeiten für Mutter und Kind hat die Risikobeurteilung durch eine fachlich kompetente Person nach den Grundsätzen der Artikel 11a ff. der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten und den spezifischen Vorschriften über den Beizug von fachlich kompetenten Personen bei Mutterschaft vorzunehmen.

Der Arbeitgeber hat dafür zu sorgen, dass Frauen mit beschwerlichen und gefährlichen Arbeiten über die mit der Schwangerschaft und der Mutterschaft in Zusammenhang stehenden Gefahren und Massnahmen rechtzeitig, umfassend und angemessen informiert sowie angeleitet werden.

Nacht- oder Schichtarbeit

Nacht- oder Schichtarbeit ist Frauen sowohl für den Zeitraum bis acht Wochen vor der Niederkunft wie auch für die ganze Stillperiode verboten,

wenn es sich um gefährliche und beschwerliche Arbeiten gemäss Mutterschutzverordnung (Kapitel 2, Mutterschutzverordnung)
um Schichtarbeit mit besonders gesundheitsbelastenden Schichtsystemen wie die der regelmässigen Rückwärtsrotation (was zu einer Kürzung der Ruhezeit führt, z.B. 00.00 Uhr bis 8.00 Uhr; 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr; 20.00 Uhr bis 4.00 Uhr) oder solche mit mehr als drei aufeinander folgenden Nachtschichten

handelt.

Mitteilungspflicht der Schwangerschaft während der Probezeit?

Das Bundesgericht machte im Urteil 4A_594/2018 vom 6. Mai 2019 Ausführungen zur Mitteilungspflicht der Arbeitnehmerin in Bezug auf die Schwangerschaft. Es hielt fest, dass während der Probezeit keine Mitteilungspflicht der Schwangerschaft besteht.

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Autor: Nicolas Facincani