Diskriminierende Kündigung nach Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub

Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung) und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen.

Diskriminierende Kündigungen sind solche, die in Verletzung von Art. 3 (Kündigungen, die direkt oder indirekt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts etc. darstellen (namentlich unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft)) und/oder Art. 4 GlG (Kündigungen, die ein Druckmittel zur Erlangung eines Entgegenkommens sexueller Art (GlG 4) darstellen) ergehen.

Direkt diskriminierend ist etwa die Kündigung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Schwangerschaft oder aufgrund der Muttersschaft. Eine – nicht sofort ersichtliche – indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Ein Beispiel für eine indirekte Diskriminierung kann etwa der Entscheid einer Arbeitgeberin darstellen, im Rahmen einer Massenentlassung primär Teilzeitangestellten zu kündigen (siehe hierzu auch den Beitrag betreffend Indirekte Diskriminierungen).

Beweislasterleichterung

Art. 6 des Gleichstellungsgesetzes bestimmt, dass bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Das bedeutet nicht, dass reine Behauptungen genügen. Auch bei Beweislasterleichterung müssen Tatsachen angeführt werden, die eine Diskriminierung als wahrscheinlich erscheinen lassen.

Pönalzahlung

Diskriminierende Kündigungen, d.h. Kündigungen, die gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes (GlG) verstossen, stellen Anwendungsfälle von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR dar (siehe hiezu den Beitrag betreffend die missbräuchliche Entlassung). Der/die Arbeitnehmende wird wegen einer Eigenschaft, die ihm/ihr kraft seiner/ihrer Persönlichkeit zusteht, entlassen – zu den Diskriminierungen siehe den entsprechenden Beitrag. Wie bei der Anstellungsdiskriminierung kann der verletzte Arbeitnehmende im Falle einer diskriminierenden Kündigung gestützt auf Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG nur finanzielle Ansprüche geltend machen. Insbesondere kann der Verletzte nicht verlangen, im Sinne einer Beseitigung der Diskriminierung (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG) die Kündigung aufzuheben bzw. eine Wiedereinstellung zu erzwingen (siehe hierzu etwa die Ausnahme in Beitrag betreffend Pönalzahlung).

Die Entschädigungszahlung wird auf der Grundlage des tatsächlichen Lohnes berechnet (vgl. Abs. 2) und darf den Betrag nicht übersteigen, der sechs Monatslöhnen entspricht (vgl. Abs. 4). Die Entschädigung wird aufgrund des Bruttolohnes ohne Sozialabzüge errechnet und als Nettobetrag zugesprochen. Zum Bruttolohn gehören sämtliche Bestandteile mit Lohncharakter wie Provisionen, ein 13. Monatslohn, Anteile am Geschäftsergebnis sowie unechte Spesenpauschalen und Gratifikationen, soweit ein Anspruch darauf besteht (siehe den Beitrag betreffend die Höhe der Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung).

BGer 4A_59/2019 vom 12. Mai 2019

Im Entscheid 4A_59/2019 vom 12. Mai 2019 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob einer Kommunikationschefin nach deren Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub diskriminierend gekündigt wurde oder nicht.

Gemäss Bundegericht machte die Arbeitnehmerin eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts wahrscheinlich. Ihre Entlassung, die ihr mitgeteilt wurde, sobald sie aus dem Mutterschaftsurlaub zurückgekehrt war, sei ein Indiz dafür, unterstützt durch die Tatsache, dass der Vorgesetzte der Ansicht war, die Mitarbeiterin könne keine Kinder kriegen. Die grosse Überraschung über die Ankündigung der Schwangerschaft wurde auch eingestanden hatte. Dieser Punkt war unumstritten. Es war daher Sache des Arbeitgebers, den strikten Nachweis für den nicht diskriminierenden Charakter der Beendigung des Arbeitsvertrags zu erbringen. Gemäss den Gerichten konnte dieser Nachweis nicht erbracht werden. Der Arbeitgeber konnte keine nicht-diskriminierenden Motive nachweisen. Daher galt die diskriminierende Kündigung als erstellt und der Arbeitgeber wurde verpflichtet, drei Monatslöhne als Entschädigung zu bezahlen.

Allgemeine Ausführungen des Bundesgerichts zum Gleichstellungsgesetz

Das Bundesgericht machte im Entscheid 4A_59/2019 vom 12. Mai 2019 noch verschiedene allgemeine Ausführungen zum Gleichstellungsgesetz:

Aux termes de l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg; RS 151.1), il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). En cas de congé discriminatoire, l’employeur versera à la personne lésée une indemnité; celle-ci sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire; elle ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 5 al. 2 et 4 LEg). Par renvoi de l‘art. 9 LEg, la procédure à suivre par la personne qui se prétend victime d’un congé discriminatoire est régie par l‘art. 336b CO applicable en cas de résiliation abusive du contrat de travail.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement (ATF 145 II 153 consid. 4.3.5 p. 161 et les arrêts cités). Constitue ainsi une discrimination directe le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle souhaite le devenir ou parce qu’elle est devenue mère (arrêt 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1; STÉPHANIE PERRENOUD, La protection contre les discriminations fondées sur la maternité selon la LEg, in L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail 1996-2016: 20 ans d’application de la LEg, Dunand/Lempen/Mahon [éd.], p. 89; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 869; ELISABETH FREIVOGEL, in Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Claudia Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann [éd.], 2e éd. 2009, p. 76 n° 65).

Selon l‘art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination à raison du sexe est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l‘art. 8 CC, dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable la discrimination par l’apport d’indices objectifs. Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 p. 405 s.; 130 III 145 consid. 4.2 p. 161 s. et consid. 5.2 p. 164 s.; 127 III 207 consid. 3b p. 212 s.). Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (SABINE STEIGER-SACKMANN, in Commentaire de la loi sur l’égalité, Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [éd.], 2000, n° 61 ad art. 6 LEg p. 179).

L‘art. 6 LEg précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il appartiendra à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat (arrêt 4C.121/2001 du 16 octobre 2001 consid. 3d/dd), en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité (PERRENOUD, op. cit., p. 90), comme par exemple une réorganisation de l’entreprise (cf. arrêt 4A_395/2010 précité consid. 5.2) ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêt 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4).

Weitere Beiträge zur Gleichstellung der Geschlechter:

Autor: Nicolas Facincani