In BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022 hatte sich das Bundesgericht mit den Gründen, welche zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung führen sowie mit der Beweislast für eine missbräuchliche Kündigung auseinanderzusetzen.
Missbräuchlichkeit der Kündigung
Art. 336 OR listet Gründe auf, welche zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung führen.
Wird die Kündigung aus den folgenden Gründen ausgesprochen, ist sie missbräuchlich (liegt eine missbräuchliche Entlassung vor) – unabhängig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):
- Persönliche Eigenschaft der von der Kündigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und ohne bedeutende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.
- Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts der durch die Kündigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugehörigkeit etc.
- Verhinderung der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der Kündigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden müssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch hätte etc.
- Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der Kündigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR), wenn der Arbeitnehmer Leistungen aus Überstunden einfordert etc.
- Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Militär- oder Schutzdienst oder Übernahme einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch militärische Beförderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.
In weiteren Fällen sieht das Gesetz die Missbräuchlichkeit der Kündigung in gewissen Fällen durch den Arbeitgeber vor:
- Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale Tätigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)
- Tätigkeit des Arbeitnehmers als gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)
- mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).
Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1) Art. 336 ist daher nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende Fälle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3; zum Ganzen: Facincani/Bazzell, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 45 ff.). Zu diesen weiteren Missbrauchstätbeständen siehe insbesondere: Der Arbeitgeber war schuld?!
Auch die Art und Weise einer Kündigung kann diese missbräuchlich machen, siehe hierzu insbesondere: Missbräuchliche Art und Weise der Kündigung – Entschädigung geschuldet!
Sodann sind Kündigungen missbräuchlich, die gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen bzw. diskriminierend sind oder sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz darstellen. Siehe hierzu insbesondere: Überblick über das Gleichstellungsgesetz und Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung.
Diese Grundsätze fasste das Bundesgericht in BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022 erneut zusammen:
3.1.1. Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l’interdiction générale de l’abus de droit (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1).
Ainsi, le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4). Un licenciement peut notamment être abusif si l’employeur exploite de la sorte sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêt 4A_266/2020 du 23 septembre 2020 consid. 3.1). Le congé est également abusif lorsqu’il est donné par une partie parce que le cocontractant fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (congé-représailles; art. 336 al. 1 let. d CO).
Im vorliegenden Fall (BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022) war die Entlassung eines Arbeitnehmers missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR, weil er nach einer Auseinandersetzung mit einem Kollegen forderte, dass gegen den Kollegen (den Agressor) Massnahmen ergriffen würden, damit er nach seiner Krankschreibung wieder in das Unternehmen eintreten konnte.
Beweislast der Missbräuchlichkeit
Wer Ansprüche aus einer missbräuchlichen Kündigung geltend machen will, muss einerseits das Vorliegen eines missbräuchlichen Kündigungsgrundes sowie die natürliche Kausalität diese Grundes für die die Kündigung beweisen. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Beweislastregel nach Art. 8 ZGB. Dieser lautet wie folgt:
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
Das Vorliegen eines missbräuchlichen Grundes kann angenommen werden, wenn der Gekündigte genügende Indizien vorbringt, welche den vom Kündigenden angegebenen Grund als unrichtig erscheinen lassen. Dies führt aber nicht zu einer Beweislastumkehr. Der Kündigende kann nicht untätig bleiben und muss die eigenen Behauptungen zum Kündigungsgrund belegen (BGer 4A_666/2010 vom 1. März 2011, E. 7.2 sowie BGE 130 III 699, S. 703).
In BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022 fasste das Bundesgericht diese Grundsätze zusammen:
3.1.2. En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1).
L’art. 8 CC règle la répartition du fardeau de la preuve et détermine quelle partie doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve. Lorsqu’il est saisi du grief de violation de l’art. 8 CC, le Tribunal fédéral peut contrôler si l’autorité précédente est partie d’une juste conception du degré de la preuve. En revanche, le point de savoir si le degré requis – dont le juge a une juste conception – est atteint dans un cas concret relève de l’appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l’angle de l’arbitraire (ATF 130 III 321 consid. 5). Lorsque l’appréciation des preuves convainc le juge qu’un fait est établi ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l’art. 8 CC devient sans objet (ATF 141 III 241 consid. 3.2; 130 III 591 consid. 5.4).
Gemäss BGer 4A_224/2018 vom 28. November 2018 kann die Missbräuchlichkeit einer Kündigung angenommen werden, wenn die Begründung nur ein Vorwand ist, der wahre Grund für die Kündigung nicht festgestellt werden kann:
3.1. […] Le caractère abusif du congé peut résider entre autres dans le motif répréhensible qui le sous-tend – par exemple lorsque l’autre partie a fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO) -, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513consid. 2.3 p. 515; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4). L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable (ATF 130 III 699 consid. 4.1 in fine; cf. aussi ATF 138 III 59 consid. 2.1 p. 62 en matière de bail).
Weitere Beiträge zur missbräuchlichen Kündigung (Auswahl):
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Autor: Nicolas Facincani
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