Bonus zwischen Lohn und Gratifikation: Basel-Stadt widerspricht dem Bundesgericht in einem zentralen Punkt

Apr. 1, 2026

Die Qualifikation eines Bonus gehört weiterhin zu den umstrittensten Fragen des schweizerischen Arbeitsrechts. Gemäss Bundesgericht kommen drei verschiedene Bedeutungen des Bonus in Frage:

  • Variabler Lohn;
  • Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer einen Anspruch hat (unechte Gratifikation);
  • Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat (Gratifikation).

Ob eine variable Vergütung als Lohnbestandteil, als unechte Gratifikation oder als echte Gratifikation zu behandeln ist, entscheidet nicht nur über den Bestand eines Anspruchs, sondern oft auch über Informationsrechte, Fälligkeit und die Rechtsfolgen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Besonders aufschlussreich ist die Gegenüberstellung des bundesgerichtlichen Urteils 4A_280/2020 vom 3. März 2021 und eines späteren Entscheids des Appellationsgerichts Basel-Stadt. Beide Entscheide stimmen in den Grundlinien weitgehend überein. In einem zentralen dogmatischen Punkt setzt sich das Basler Gericht jedoch ausdrücklich vom Bundesgericht ab. Die zentrale Frage war: Drei Jahre vorbehaltlose Auszahlung – bleibt das noch Gratifikation?

 

Das Bundesgericht: Anspruch ja, aber weiterhin Gratifikation

Im Urteil 4A_280/2020 vom 3. März 2021 befasste sich das Bundesgericht mit einem Bonus, dessen Ausrichtung und Höhe gemäss Incentive Plan weitgehend im Ermessen der Arbeitgeberin standen. Es verneinte deshalb einen objektiv bestimmbaren Lohnbestandteil und qualifizierte die variable Vergütung als Gratifikation.

Zugleich bestätigte das Bundesgericht seine bekannte Rechtsprechung zur mehrjährigen Auszahlungspraxis: Wird ein Bonus während mindestens drei Jahren vorbehaltlos ausgerichtet, kann nach dem Vertrauensprinzip ein Anspruch entstehen. Das führt nach bundesgerichtlicher Terminologie aber nicht zwingend zu Lohn. Vielmehr bleibt es grundsätzlich bei einer Gratifikation mit Anspruch.

Ebenso hielt das Bundesgericht fest, dass ein klar formulierter Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag oder Bonusplan nicht bei jeder Auszahlung wiederholt werden muss. Nur ausnahmsweise kann ein solcher Vorbehalt unbeachtlich werden, wenn er sich als blosse Leerformel erweist.

 

Das Appellationsgericht Basel-Stadt: dogmatische Kritik

Der Basler Entscheid betraf eine Stufenklage auf Rechenschaftsablage und Bonuszahlung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt setzte sich im Entscheid ZB.2023.45 vom 28. August 2024 vertieft mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auseinander und übernahm deren Grundstruktur weitgehend. Es bestätigte namentlich, dass ein klarer Freiwilligkeitsvorbehalt im Vertrag grundsätzlich wirksam ist und nicht bei jeder Auszahlung wiederholt werden muss.

An einer zentralen Stelle formulierte das Appellationsgericht Basel-Stadt jedoch ausdrückliche Kritik: Es hielt fest, dass es dogmatisch nicht überzeuge, bei einer während mindestens drei Jahren vorbehaltlos und gar in gleicher Höhe ausgerichteten Vergütung zwar einen Anspruch des Arbeitnehmers anzunehmen, die Zahlung aber weiterhin als Gratifikation zu bezeichnen.

Die Überlegung des Gerichts ist einfach: Eine Gratifikation zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie zumindest teilweise vom Willen der Arbeitgeberin abhängt. Fehlt dieses voluntative Element faktisch, spricht vieles dafür, die Vergütung nicht mehr als Gratifikation, sondern als Lohnbestandteil zu qualifizieren.

 

Wo die Entscheide übereinstimmen

In den praktischen Grundfragen liegen die beiden Entscheide näher beieinander, als es auf den ersten Blick scheinen mag.

Beide Gerichte anerkennen, dass ein klarer vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt grundsätzlich wirksam ist. Beide gehen zudem davon aus, dass dieser Vorbehalt nicht bei jeder Auszahlung erneut erklärt werden muss. Und beide halten daran fest, dass ein Vorbehalt nur ausnahmsweise unbeachtlich wird, wenn er sich als leere Floskel erweist.

Insofern stellt das Basler Gericht die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht insgesamt in Frage. Es übernimmt ihre Grundannahmen, rückt aber eine dogmatische Schwachstelle ins Zentrum.

 

Wo der Widerspruch liegt

Der eigentliche Widerspruch betrifft die rechtliche Einordnung einer über Jahre hinweg vorbehaltlos ausgerichteten Vergütung.

Das Bundesgericht sagt sinngemäss: Anspruch ja, aber weiterhin Gratifikation.

Das Appellationsgericht Basel-Stadt hält dem entgegen: Wo über Jahre hinweg vorbehaltlos und gleichförmig bezahlt wird, fehlt gerade jenes Element der Freiwilligkeit, das die Gratifikation ausmacht. In einer solchen Konstellation sei es konsequenter, von Lohn zu sprechen (bzw. dass es nicht vereinbar sei, wenn das Bundesgericht bei gleichbleibender vorbehaltloser Auszahlung zwar einen Anspruch bejahe, die Vergütung aber trotzdem noch als Gratifikation und nicht als Lohnbestandteil qualifiziere):

2.2.3 Ein Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus kann während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen. Nach dem Vertrauensprinzip gilt ein Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus als durch konkludentes Verhalten vereinbart, wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine oder einen solchen ausgerichtet hat (vgl. BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1). Wenn die Arbeitgeberin immer den gleichen Betrag vorbehaltlos ausgerichtet hat, scheint das Bundesgericht in mehreren jüngeren Urteilen zwar einen Anspruch des Arbeitnehmers auf den betreffenden Betrag zu bejahen, aber die Vergütung trotzdem als Gratifikation und nicht als Lohnbestandteil zu qualifizieren (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1). Dies ist nicht vereinbar mit seiner Rechtsprechung, dass sich eine Gratifikation gegenüber dem Lohn dadurch auszeichne, dass sie immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhänge und damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; vgl. BGE 136 III 313 E. 2). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung wird in der Lehre die überzeugende Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus in der betreffenden Höhe erwirbt, wenn ihm die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus in gleicher Höhe ausbezahlt hat, und dass die Vergütung in diesem Fall als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. Auflage, Bern 2019, S. 216; so bereits BGer 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E. 5.3, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1; anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Sogar wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus ausgerichtet hat, deren oder dessen Höhe zwar unterschiedlich ausgefallen, aber immer erkennbar aufgrund der gleichen objektiven Kriterien bestimmt worden ist, dürfte eine konkludente Vereinbarung eines variablen Lohnbestandteils anzunehmen sein (vgl. Morf, a.a.O., S. 82). Abgesehen von diesen Sonderfällen entsteht bei vorbehaltloser Ausrichtung unterschiedlicher Beträge hingegen bloss ein Anspruch auf eine unechte Gratifikation (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 215 f.).

Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1; Morf, a.a.O., S. 81). Ein solcher setzt zumindest voraus, dass die Arbeitgeberin unmissverständlich auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinweist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 52) stellt die blosse Bezeichnung des Bonus als Gratifikation («Gratification») auf den Lohnabrechnungen daher keinen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar. Gemäss einer Lehrmeinung, auf die sich der Arbeitnehmer sinngemäss zu berufen scheint (vgl. Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322d OR N 10). Dieser Ansicht scheint in einem älteren Urteil auch das Bundesgericht gefolgt zu sein (vgl. BGer 4A_325/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.4). Wenn im Arbeitsvertrag unmissverständlich auf die Freiwilligkeit bzw. den fehlenden Rechtsanspruch hingewiesen wird, kann der Arbeitnehmer jedoch gemäss verbreiteter und überzeugender Lehre nach Treu und Glauben nicht mehr auf einen stillschweigenden Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin schliessen und schliesst daher auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag einen stillschweigend begründeten Anspruch auf eine Gratifikation aus (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 55; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). In einem neuen Urteil vertritt auch das Bundesgericht die Ansicht, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag genügt und der Vorbehalt anlässlich der Festsetzung und Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus nicht wiederholt zu werden braucht (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 5.3; so wohl auch Arbeitsgericht Zürich vom 20. März 2012, in: JAR 2013 S. 606, 607 f.). Darauf wird in der Berufung zu Recht hingewiesen (vgl. Berufung Rz. 52). Ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag kann jedoch aus den gleichen, nachstehend darzulegenden Gründen unbeachtlich sein wie ein bei der Ausrichtung der Vergütung angebrachter (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4).

Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit des Bonus bzw. der Gratifikation ist unwirksam, wenn er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung eines Bonus bzw. einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Deshalb gilt ein Bonus bzw. eine Gratifikation trotz eines Freiwilligkeitsvorbehalts als durch konkludentes Verhalten vereinbart, wenn die Arbeitgeberin jahrzehntelang einen Bonus bzw. eine Gratifikation ausbezahlt und den Freiwilligkeitsvorbehalt nie in Anspruch genommen hat, obwohl sie Grund dazu gehabt hätte (vgl. BGE 129 III 276 E. 2.3; BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.3, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.2, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1). Dazu ist eine Ausrichtung während deutlich mehr als neun Jahre erforderlich (BGer 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 5.2). Abgesehen vom vorstehend dargestellten Fall sind auch weitere Fälle denkbar, in den der Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam ist, weil er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt (vgl. BGer 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 5.2, 4A_26/2012 vom 15. Mai 2012 E. 5.2.1).

 

Praktische Bedeutung

Die Differenz ist nicht bloss begrifflicher Natur. Ob eine Zahlung als Lohn oder als Gratifikation qualifiziert wird, hat erhebliche praktische Folgen. Davon hängen unter anderem die Durchsetzbarkeit des Anspruchs, mögliche Informations- und Rechenschaftsansprüche sowie die Behandlung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab. Gerade deshalb ist der Basler Entscheid bemerkenswert. Er zeigt, dass die bundesgerichtliche Bonusdogmatik zwar etabliert ist, aber nicht frei von inneren Spannungen bleibt.

 

Fazit

Die beiden Entscheide widersprechen sich nicht in allem. In den Grundfragen zur Wirksamkeit vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalte ziehen sie weitgehend in dieselbe Richtung. Der Bruch liegt an einem präzisen Punkt: bei der Behandlung eines Bonus, der während mehrerer Jahre vorbehaltlos ausgerichtet wurde.

Während das Bundesgericht in dieser Konstellation an der Figur der Gratifikation mit Anspruch festhält, legt das Appellationsgericht Basel-Stadt offen, dass diese Lösung dogmatisch nicht widerspruchsfrei ist. Wo eine Vergütung faktisch nicht mehr vom Willen der Arbeitgeberin abhängt, spricht viel dafür, sie als Lohnbestandteil zu behandeln.

 

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Autor: Nicolas Facincani 

 

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