Wer muss die Einsprache (Art. 336b OR) im Gerichtsverfahren behaupten?

Liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, so kann die gekündigte Partei eine Entschädigung verlangen. Die wird vom Richter festgesetzt und darf den Betrag von 6 Monatslöhnen nicht übersteigen. Wurde das Konsultationsverfahren im Rahmen einer Massenentlassung nicht eingehalten, beträgt der Betrag maximal 2 Monatslöhne.

Damit eine Entschädigung geltend gemacht werden kann, ist einerseits innerhalb der Kündigungsfrist Einsprache zu erheben und innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage einzuleiten.

 

Verpasste Einsprache

Will eine gekündigte Person eine Strafzahlung verlangen, muss sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Einsprache erheben (grundsätzlich auch bei einer Probezeitkündigung). Sie muss vor Fristablauf beim Kündigenden eingehen.

Grundsätzlich bedeutet das, dass wenn die Einsprache nicht fristgerecht erfolgt, kann keine Strafzahlung mehr verlangt werden. Obwohl die Einsprache den Zweck hat, dass die Kündigung zurückgenommen wird, muss die Einsprache auch erhoben werden, wenn keine Möglichkeit zur Einigung besteht.

 

Wer muss Einsprache im Gerichtsverfahren behaupten?

Im Entscheid BGer 4A_212/2023 vom 11. Mai 2023 hatte das Bundesgericht die Frage zu beantworten, ob es im Rahmen einer Klage auf Entschädigung wegen einer behaupteten missbräuchlichen Kündigung grundsätzlich am Arbeitnehmer liegt, darzulegen bzw. zu behaupten, dass er rechtzeitig Einsprache erhoben habe, oder ob grundsätzlich von der gültigen und rechtzeitigen Einsprache ausgegangen werden kann, bis der Arbeitgeber die Rechtzeitigkeit und/oder das Vorliegen einer Einsprache überhaupt bestreitet.

Gemäss Bundesgericht ist es am Arbeitnehmer, aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen für die Begründung seines Anspruchs auf die Entschädigung erfüllt sind, d.h. er muss die tatsächlichen Umstände behaupten und beweisen, aus denen der Richter den Anspruch auf eine Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung ableiten kann, der eine gültige Einsprache voraussetzt. Gegebenenfalls muss der Richter das Schreiben auslegen – das Gesetz verlangt die Schriftform -, um zu entscheiden, ob eine Einsprache im Sinne von Art. 336b OR vorliegt. Wird also durch den Arbeitnehmer nicht behauptet, dass er rechtzeitig eine Einsprache erhoben hat, kann die Klage auf eine Entschädigung nach Art. 336a OR nicht gutgeheissen werden:

4.2. Le laps de temps dont dispose l’employé pour s’opposer au congé est un délai de péremption (arrêts 4A_316/2012 du 1er novembre 2012 consid. 2.1; 4A_571/2008 du 5 mars 2009 consid. 4.3; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand, 3e éd. 2021, n° 11 ad art. 336b CO; FACINCANI/BAZZELL, in Arbeitsvertrag, Handkommentar, [Etter et alii éd.] 2021, n° 11 ad art. 336b CO; MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, 1997, p. 310 s.).

La péremption entraîne l’extinction totale d’un droit subjectif suite à l’expiration du délai dans lequel son titulaire devait l’exercer ou accomplir un acte nécessaire à son exercice (ATF 133 III 6 consid. 5.3.4 p. 26). Elle doit être retenue d’office par le juge (DIETSCHY-MARTENET/DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n° 24 ad art. 336b CO et la réf. à l‘ATF 131 III 566 consid. 3.2 [concernant le délai de l’art. 270b CO]). En revanche, la prescription est prise en compte uniquement si le défendeur a soulevé une exception (art. 142 CO). Cette différence tient au fait qu’une obligation prescrite conserve une certaine existence: elle devient une obligation imparfaite, alors qu’un droit frappé de péremption cesse d’exister. Et l’ordre juridique suisse n’admet pas que le juge alloue une prétention qui n’existe plus (arrêt 4C.163/1993 du 9 décembre 1993 consid. 4e; GAUCH ET ALII, OR AT, vol. II, 11e éd. 2020, n. 3386; BAPTISTE ALLIMANN, La péremption – Etude en droit privé suisse, 2011, n. 996 et 1385; PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, op. cit., n° 8 ad art. 127 et n° 1 ad art. 142 CO; FABIENNE HOHL, L’avis des défauts de l’ouvrage: fardeau de la preuve et fardeau de l’allégation, in RFJ 1994 p. 271).

Lorsque le juge intervient d’office, soit indépendamment des arguments soulevés par les parties, mais dans le cadre de la maxime des débats, cela ne dispense pas les parties de lui soumettre les données factuelles nécessaires et les preuves topiques (cf. ATF 139 III 278 consid. 4.3; arrêt 4P.239/2005 du 21 novembre 2005 consid. 4.3; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd. 1988, p. 451 et sous-note 35). Il reste ainsi à résoudre la question de savoir qui, du demandeur ou du défendeur, a la charge d’alléguer et de prouver la péremption.

Quelques réponses éparses ont été données. Dans un litige concernant une action en nullité de la légitimation ( Anfechtung der Ehelicherklärung, art. 262 aCC), l’autorité de céans a jadis jugé que le respect du délai de péremption pour ouvrir action était une condition de la prétention (“ die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs ist „), si bien que le demandeur devait l’alléguer. Elle a immédiatement tempéré cette exigence en indiquant que l’élément devait à tout le moins ressortir du dossier (ATF 54 II 409; cf. aussi ATF 84 II 593 consid. 4). Ce précédent a inspiré une formule plus générale: celui qui invoque un droit soumis à un délai de péremption doit prouver qu’il a observé celui-ci, car le respect de cette exigence est un élément constitutif de droit et une condition de l’exercice de l’action (arrêts 5C.215/1999 du 9 mars 2000 consid. 6b; 4A_200/2008 du 18 août 2008 consid. 2.4.2.1).

Cette jurisprudence visait à l’origine „de véritables délais de péremption“, dans lesquels l’action doit être ouverte et dont le respect est relativement facile à contrôler (HOHL, op. cit., p. 268 sous-note 134). Elle n’est pas nécessairement transposable pour chaque délai de péremption.

L’on trouve parfois l’affirmation selon laquelle la non-péremption d’un droit est un fait implicite, soit un fait contenu dans un allégué que le demandeur ne doit alléguer et prouver que si la partie adverse l’a contesté (arrêt 4A_243/2018 du 17 décembre 2018 consid. 4.2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e éd. 2016, n. 1594. Sur la notion de fait implicite, ATF 144 III 519 consid. 5.3.2 p. 526; 48 II 347 consid. 4 spéc. p. 356; arrêt 4A_625/2015 du 29 juin 2016 consid. 4.1). Pour d’autres, cette position est sujette à discussion (“ fraglich „, JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1989, p. 116). La Cour de justice a exploité la première citation.

En réalité, les délais de péremption régissent moult situations, ce qui devrait dissuader de procéder à une généralisation.

Ainsi, une solution particulière s’applique quant à l’avis des défauts que doit donner l’acheteur ou le maître s’il entend sauvegarder ses droits à la garantie: le vendeur ou l’entrepreneur doit alléguer l’acceptation de la chose ou de l’ouvrage, respectivement l’absence ou la tardiveté de l’avis des défauts, auquel cas l’acheteur ou le maître devra prouver qu’il a donné un tel avis en temps utile (ATF 107 II 50 consid. 2a; 118 II 142 consid. 3a; arrêts 4A_28/2017 du 28 juin 2017 consid. 4; 4A_405/2017 du 30 novembre 2017 consid. 3.3; 4A_260/2021 du 2 décembre 2021 consid. 5.1.2). Le juge ne peut pas prendre en compte d’office la tardiveté de l’avis (ATF 107 II 50 consid. 2a). Si cette jurisprudence est la cible de critiques, il est néanmoins admis que la loi est dure pour le maître (respectivement l’acheteur), lequel ne doit pas être privé trop facilement de ses droits (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6e éd. 2019, n. 2175 s.; SCHÖNLE/HIGI, Zürcher Kommentar, 3e éd. 2005, n° 24b ad art. 201 CO et la réf. à l‘ATF 114 II 131 consid. 1c). Il n’est pas davantage contesté que l’entrepreneur peut renoncer à invoquer la tardiveté de l’avis (arrêt 4A_256/2018 du 10 septembre 2018 consid. 3.2.2 et les réf.). Vu ces singularités, on ne saurait se hasarder à établir un parallèle avec le délai de l’art. 336b al. 1 CO, contrairement à ce que suggèrent des commentateurs (DIETSCHY-MARTENET/DUNAND, op. cit., n° 24 ad art. 336b CO et sous-note 53) et la recourante, qui invoque quelques analogies qui ne lui sont d’aucun secours.

Le délai dont il est ici question se distingue aussi d’un véritable délai d’ouverture d’action et pose une problématique d’un autre ordre: l’employé licencié ne peut prétendre à une indemnité pour congé abusif que s’il a formé une opposition valable et que les parties n’ont pas pu s’entendre pour maintenir le rapport de travail (art. 336b al. 2 CO). Le législateur nourrit l’espoir – peut-être chimérique (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2e éd. 2014, n° 1 ad art. 336b CO) – que l’auteur du congé reviendra sur sa décision et préférera maintenir le rapport de travail plutôt que de payer une indemnité (ATF 134 III 67 consid. 5 p. 70 i.f.; 136 III 96 consid. 2.1; arrêt 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1 et 3.3; ZOSS, op. cit., p. 300, 311-313). Le législateur était conscient que le justiciable peu habitué à de tels délais pouvait en être victime, mais il a maintenu cette solution au nom de la sécurité du droit (BOCN 1985 p. 1137 i.f. et BOCE 1987 p. 347 i.f., cités à l‘ATF 136 III 96 consid. 2.1 i.f.). En cas d’entente, il n’y a évidemment plus de place pour l’indemnité de l’art. 336a CO (STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7e éd. 2012, n° 4 ad art. 336b CO p. 1064). En d’autres termes, le droit à l’indemnité n’existe que si cette étape pour la réflexion que doit susciter l’opposition a été respectée et se révèle infructueuse. Elle concourt ainsi à fonder l’indemnité (cf. ATF 123 III 246 consid. 4c pr. p. 252).

Dans ces circonstances, il ne saurait être question d’attendre que la partie actionnée invoque la péremption pour que le demandeur allègue et prouve avoir fait opposition dans le délai légal: il lui appartient de montrer que les conditions participant au fondement de son droit sont réunies, partant d’alléguer et de prouver les circonstances factuelles dont le juge pourra inférer le droit à un dédommagement pour le congé abusif, qui présuppose une opposition valable (FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, vol. II, 2e éd. 2019, § 35 n° 19). Le cas échéant, le juge devra interpréter la missive – la loi requiert la forme écrite – pour décider s’il y a eu opposition au sens de l’art. 336b CO (arrêts 4A_59/2023 du 28 mars 2023 consid. 4; 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.3). Ceci justifie une allégation en bonne et due forme, assortie d’une offre de preuve.

En l’espèce, force est de constater que l’employée demanderesse, qui était déjà assistée d’un mandataire professionnel dès avant le début de sa procédure judiciaire, a tout simplement omis de satisfaire à ces exigences. La missive litigieuse du 27 novembre 2018 ne figurait même pas au dossier et l’on ne peut guère contester l’irrecevabilité de cette pièce proposée à l’audience des débats principaux, tant il est vrai que les conditions de l’art. 229 al. 1 CPC faisaient effectivement défaut, n’en déplaise à l’intéressée. Les premiers juges ont également considéré que la preuve de l’opposition ne découlait pas d’autres éléments du dossier. Dans ce contexte, il n’y a pas à poursuivre la discussion plus avant.