Höhe der Entschädigung und weitere Ansprüche bei missbräuchlicher Kündigung

Wird eine Kündigung als missbräuchlich beurteilt, stellt sich regelmässig die Frage nach den finanziellen Folgen. Art. 336a OR sieht eine Entschädigung von höchstens sechs Monatslöhnen vor. Die Maximalentschädigung bildet jedoch nicht den Regelfall. Das Gericht setzt den Betrag unter Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Falls fest.

Daneben ist zu klären, ob zusätzlich Schadenersatz, Genugtuung oder Ansprüche nach dem Gleichstellungsgesetz geltend gemacht werden können. Art. 336a OR regelt damit nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern auch ihr Verhältnis zu weiteren arbeitsrechtlichen Ansprüchen.

Die missbräuchliche Kündigung bleibt wirksam

Eine missbräuchliche Kündigung ist grundsätzlich nicht nichtig. Sie beendet das Arbeitsverhältnis auf den vorgesehenen Zeitpunkt. Die gekündigte Partei hat daher grundsätzlich keinen Anspruch darauf, weiterbeschäftigt oder wieder eingestellt zu werden.

Art. 336a OR setzt stattdessen auf eine finanzielle Sanktion. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer missbräuchlich gekündigt hat. Praktisch stehen allerdings missbräuchliche Arbeitgeberkündigungen im Vordergrund.

Das Gesetz folgt damit der Überlegung, dass eine erzwungene Fortführung eines nachhaltig gestörten Arbeitsverhältnisses meist nicht zweckmässig wäre. Einigen sich die Parteien nach der Einsprache auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, entfällt der Entschädigungsanspruch. Auch die Ablehnung eines ernsthaften und vorbehaltlosen Angebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann dazu führen, dass keine Entschädigung mehr verlangt werden kann.

Eine wichtige Ausnahme besteht bei einer Rachekündigung nach Art. 10 GlG. Unter den dort genannten Voraussetzungen kann die Kündigung angefochten werden. Das Gericht kann zudem eine provisorische Wiedereinstellung anordnen.

Eine Entschädigung eigener Art

Die Entschädigung nach Art. 336a OR verfolgt einen doppelten Zweck. Sie soll einerseits die kündigende Partei für die missbräuchliche Rechtsausübung sanktionieren. Andererseits soll sie das Unrecht ausgleichen, das der gekündigten Partei zugefügt wurde, insbesondere die mit der Kündigung verbundene seelische Unbill.

Die Rechtsprechung bezeichnet sie deshalb als Entschädigung eigener Art beziehungsweise als Entschädigung sui generis. Sie ist weder Lohn noch gewöhnlicher Schadenersatz oder Genugtuung im Sinne von Art. 49 OR.

Daraus folgen mehrere wichtige Konsequenzen:

Ein konkreter finanzieller Schaden muss nicht nachgewiesen werden.
Auch ein Verschulden der kündigenden Partei ist keine Anspruchsvoraussetzung.
Die Entschädigung kann selbst dann geschuldet sein, wenn die gekündigte Person unmittelbar eine neue Stelle findet.
Umgekehrt entspricht die Entschädigung nicht automatisch dem tatsächlich erlittenen Lohnausfall.
Die wirtschaftlichen Folgen der Kündigung können jedoch bei der Bemessung berücksichtigt werden. Eine längere Arbeitslosigkeit kann die Entschädigung daher erhöhen, ohne dass der entgangene Lohn als solcher ersetzt wird.

Höchstens sechs Monatslöhne

Art. 336a Abs. 2 OR begrenzt die Entschädigung grundsätzlich auf sechs Monatslöhne. Dabei handelt es sich um eine Obergrenze und nicht um den Ausgangspunkt der Berechnung.

Die sechs Monatslöhne bilden auch keine betragsmässige Höchstgrenze in Franken. Bei einem hohen Monatslohn kann die Entschädigung entsprechend hoch ausfallen. Im Urteil BGer 4A_259/2022 wurden einem entlassenen CEO sechs Monatslöhne beziehungsweise CHF 250’000 zugesprochen.

Eine besondere Obergrenze gilt bei einer missbräuchlichen Kündigung wegen Verletzung der Konsultationspflichten im Rahmen einer Massenentlassung. In diesem Fall beträgt die Entschädigung gemäss Art. 336a Abs. 3 OR höchstens zwei Monatslöhne.

Welcher Monatslohn ist massgebend?

Als Ausgangspunkt ist grundsätzlich der letzte Bruttomonatslohn heranzuziehen. Massgebend ist jedoch nicht nur der vertragliche Grundlohn. Einzurechnen sind grundsätzlich sämtliche Leistungen mit Lohncharakter, insbesondere:

der anteilige 13. Monatslohn;
Provisionen und Kommissionen;
regelmässige Lohnzulagen;
Gratifikationen und Bonusleistungen, soweit darauf ein Rechtsanspruch besteht;
als Spesen bezeichnete Zahlungen, die tatsächlich Lohn darstellen;
Naturallohn;
regelmässig anfallende weitere Vergütungen mit Lohncharakter.

Das Bundesgericht bestätigte in BGer 4A_34/2019 ausdrücklich, dass bei der Berechnung insbesondere Kommissionen und der 13. Monatslohn einzubeziehen sind.

Bei schwankenden Einkommen ist ein repräsentativer Durchschnitt zu bilden. Dies betrifft insbesondere Angestellte im Stundenlohn oder Arbeitnehmer mit stark schwankenden Provisionen. Es darf nicht zufällig auf einen Monat abgestellt werden, in dem das Einkommen ungewöhnlich hoch oder tief war.

In BGer 1C_606/2024, einem Fall aus dem öffentlichen Personalrecht, bestimmte das Bundesgericht das durchschnittliche Pensum einer Arbeitnehmerin im Stundenlohn anhand mehrerer repräsentativer Monate. Der Entscheid betrifft Art. 336a OR nicht unmittelbar, veranschaulicht aber den allgemeinen Grundsatz, dass Zufälligkeiten einzelner Monate die Berechnung nicht verzerren sollen.

Die Entschädigung wird auf der Grundlage des Bruttolohnes berechnet. Von ihr sind jedoch keine Beiträge an AHV, IV, EO oder ALV abzuziehen, weil sie kein Erwerbseinkommen darstellt.

Nach welchen Kriterien bestimmt das Gericht die Entschädigung?

Das Gericht setzt die Entschädigung nach Recht und Billigkeit fest. Einen festen Tarif gibt es nicht. Nach der Rechtsprechung sind insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

die Schwere des Missbrauchs;
das Verschulden der kündigenden Partei;
der tatsächliche Kündigungsgrund;
ein allfälliges Mitverschulden der gekündigten Partei;
die Art und Weise, wie die Kündigung vorbereitet und ausgesprochen wurde;
die Dauer und Intensität des Arbeitsverhältnisses;
der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses;
die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit;
das Alter und die Chancen auf dem Arbeitsmarkt;
die wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Kündigung;
die finanziellen Verhältnisse und die Leistungsfähigkeit der entschädigungspflichtigen Partei.

Ein besonders rücksichtsloses, demütigendes oder unnötig verletzendes Vorgehen kann die Entschädigung erhöhen. Umgekehrt kann eine erhebliche Mitverantwortung der gekündigten Partei zu einer Reduktion führen.

Die lange Anstellungsdauer allein führt nicht automatisch zu einer hohen Entschädigung. Sie ist aber ein wesentliches Kriterium, weil ein langjähriges Arbeitsverhältnis regelmässig mit einer engeren persönlichen und wirtschaftlichen Bindung verbunden ist. Auch auf arbeitsrecht-aktuell.ch wurde die Bedeutung der Anstellungsdauer bereits gesondert behandelt.

Das Bundesgericht greift in die gerichtliche Ermessensausübung nur zurückhaltend ein. Es korrigiert die Höhe insbesondere dann, wenn die Vorinstanz wesentliche Umstände ausser Acht gelassen, sachfremde Gesichtspunkte berücksichtigt oder ein offensichtlich unbilliges Ergebnis erzielt hat.

Was zeigt die Rechtsprechung zur Höhe?

Die Rechtsprechung zeigt eine erhebliche Bandbreite. Die zugesprochenen Monatslöhne lassen sich nicht schematisch bestimmten Missbrauchstatbeständen zuordnen.

Ein Monatslohn

In BGer 4A_50/2020 wurde eine Entschädigung von einem Monatslohn beziehungsweise CHF 7’140 bestätigt. Die Missbräuchlichkeit ergab sich aus der Art und Weise der Kündigung. Der Fall zeigt, dass nicht jede missbräuchliche Kündigung eine Entschädigung im mittleren oder oberen Bereich rechtfertigt.

Drei Monatslöhne

In BGer 4A_617/2023 erhielt eine 62-jährige Arbeitnehmerin mit rund 19 Dienstjahren drei Monatslöhne beziehungsweise CHF 15’000. Berücksichtigt wurden nicht nur Alter und Dienstzeit, sondern insbesondere die schroffe und empathielose Art der Kündigung sowie die dadurch ausgelösten erheblichen psychischen Beschwerden. (Arbeitsrecht-Aktuell)

Ebenfalls ungefähr drei Monatslöhne beziehungsweise CHF 50’000 wurden in BGer 4A_309/2022 einem Bankangestellten zugesprochen, der im Anschluss an eine interne Untersuchung missbräuchlich entlassen worden war.

Vier Monatslöhne

In BGer 4A_109/2024 bestätigte das Bundesgericht vier Monatslöhne zugunsten eines 63-jährigen CNC-Drehers mit 29 Dienstjahren. Die Arbeitgeberin hatte trotz guter Liquidität und gewährter Kurzarbeitsentschädigung keine ernsthaften Alternativen zur Kündigung gesucht. Zudem hatte sich der Arbeitnehmer in der Vergangenheit äusserst flexibel gezeigt. Rund vier Monatslöhne beziehungsweise CHF 10’000 wurden auch in BGer 4A_234/2024 zugesprochen.

Viereinhalb Monatslöhne

In BGer 4A_117/2023 erhielt ein 64-jähriger Arbeitnehmer mit rund 30 Dienstjahren viereinhalb Monatslöhne beziehungsweise CHF 27’430. Die Kündigung war nur elf Monate vor der Pensionierung ausgesprochen worden.

Das Bundesgericht betonte allerdings, dass das private Arbeitsrecht keine allgemeine Pflicht kennt, Arbeitnehmer vor jeder ordentlichen Kündigung anzuhören, zu verwarnen oder stets mildere Massnahmen zu ergreifen. Bei älteren und langjährig beschäftigten Arbeitnehmern kann sich aus den besonderen Umständen aber eine Pflicht zu einer besonders schonenden Rechtsausübung ergeben.

Fünf Monatslöhne

In BGer 4A_215/2022 wurden fünf Monatslöhne beziehungsweise CHF 23’253.75 zugesprochen. Der Arbeitnehmer war am Arbeitsplatz rassistischen Bemerkungen und Mobbing ausgesetzt gewesen. Die Arbeitgeberin hatte keine genügenden Schutzmassnahmen ergriffen und kündigte später, nachdem der Arbeitnehmer infolge der Belastungen erkrankt war. Ebenfalls fünf Monatslöhne wurden in BGer 4A_532/2021 wegen einer Rachekündigung zugesprochen.

Sechs Monatslöhne

Die Maximalentschädigung von sechs Monatslöhnen wurde in BGer 4A_3/2023 bestätigt. Die Arbeitgeberin war im Zusammenhang mit einem Streit über Spesen massiv und unverhältnismässig vorgegangen. Sie hatte unter anderem mit einer unbegründeten Strafanzeige gedroht und kurzfristig eine Schadenersatzforderung erhoben.

Sechs Monatslöhne beziehungsweise CHF 250’000 wurden auch in BGer 4A_259/2022 einem CEO zugesprochen. Dieser stand einerseits in einem Konflikt mit dem Verwaltungsrat; andererseits wurden ihm die vertraglich zugewiesenen Kompetenzen nicht zugestanden.

Die Maximalentschädigung bleibt damit schweren Fällen vorbehalten. Regelmässig müssen mehrere erhöhende Umstände zusammentreffen, etwa ein besonders vorwerfbares Vorgehen, eine erhebliche Persönlichkeitsverletzung, eine lange Anstellungsdauer und das Fehlen eines relevanten Mitverschuldens.

Können zusätzlich Schadenersatzansprüche verlangt werden?

Art. 336a Abs. 2 OR behält Schadenersatzansprüche «aus einem anderen Rechtstitel» ausdrücklich vor. Damit ist nicht gemeint, dass die gleiche missbräuchliche Kündigung zusätzlich unter einer anderen Gesetzesbestimmung als Schadenersatzforderung geltend gemacht werden kann.

Erforderlich ist vielmehr ein anderer tatsächlicher Haftungsgrund. Der geltend gemachte Schaden muss auf einer Pflichtverletzung beruhen, die sich von der Missbräuchlichkeit der Kündigung unterscheidet.

Zusätzliche Ansprüche können beispielsweise in Betracht kommen, wenn:

der Arbeitnehmer bereits während der Anstellung gemobbt oder anderweitig in seiner Persönlichkeit verletzt wurde;
eine selbständige Fürsorgepflichtverletzung einen nachweisbaren Gesundheitsschaden verursacht hat;
die Arbeitgeberin gegenüber Dritten unwahre und persönlichkeitsverletzende Angaben verbreitet;
eine von der Kündigung unterscheidbare Vertragsverletzung zu konkreten Vermögensnachteilen geführt hat.

Nicht ausreichend ist dagegen für sich allein, dass die missbräuchliche Kündigung zu Arbeitslosigkeit, Lohnausfall oder Stellensuchkosten führt. Diese Folgen können bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden, begründen aber nicht ohne Weiteres einen zusätzlichen Schadenersatzanspruch.

BGer 4A_463/2024 zeigt zudem, dass solche Zusatzansprüche konkret substanziiert werden müssen. Der Arbeitnehmer muss darlegen, welche eigenständige Pflichtverletzung vorlag, welcher Schaden daraus entstanden ist und in welchem Kausalzusammenhang die beiden stehen. Die allgemeine Behauptung, die Kündigung oder ein Konflikt habe einen Schaden verursacht, genügt nicht.

Wann besteht zusätzlich ein Genugtuungsanspruch?

Die Entschädigung nach Art. 336a OR soll grundsätzlich auch die durch die missbräuchliche Kündigung verursachte seelische Unbill ausgleichen. Eine zusätzliche Genugtuung nach Art. 49 OR wird deshalb nur ausnahmsweise zugesprochen.

Erforderlich ist grundsätzlich eine eigenständige und besonders schwere Persönlichkeitsverletzung, die durch die Entschädigung nach Art. 336a OR nicht genügend abgegolten wird. Eine zusätzliche Genugtuung kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Persönlichkeitsverletzung bereits während des Arbeitsverhältnisses erfolgte und nicht lediglich in der missbräuchlichen Kündigung selbst besteht.

Selbst bei erheblichen Belastungen wird eine Kumulation häufig abgelehnt. In BGer 8C_795/2020 hielt das Bundesgericht fest, dass die Entschädigung nach Art. 336a OR grundsätzlich sämtliche immateriellen Folgen der missbräuchlichen Kündigung abdeckt. Eine darüber hinausgehende Genugtuung setzt aussergewöhnliche Verhältnisse voraus, bei denen selbst die Maximalentschädigung von sechs Monatslöhnen nicht ausreicht.

Verhältnis zur ungerechtfertigten fristlosen Entlassung

Ist eine fristlose Entlassung sowohl ungerechtfertigt als auch missbräuchlich, werden nicht zwei separate Pönalentschädigungen zugesprochen.

Die Entschädigung richtet sich in diesem Fall nach Art. 337c Abs. 3 OR. Der missbräuchliche Charakter der fristlosen Entlassung ist bei der Festsetzung dieser Entschädigung zu berücksichtigen. Eine zusätzliche Entschädigung nach Art. 336a OR würde zu einer unzulässigen Doppelentschädigung führen.

Davon zu unterscheiden ist der Anspruch nach Art. 337c Abs. 1 OR auf das Einkommen, das der Arbeitnehmer bei ordnungsgemässer Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch erzielt hätte. Dieser Anspruch hat Lohnersatz- beziehungsweise Schadenersatzcharakter und wird zusätzlich zur Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochen.

Verhältnis zum Gleichstellungsgesetz

Auch bei einer geschlechtsdiskriminierenden Kündigung ist eine doppelte Pönalentschädigung grundsätzlich ausgeschlossen.

Die Entschädigung wegen diskriminierender Nichtanstellung oder Kündigung nach Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG kann nicht zusätzlich zu den Entschädigungen nach Art. 336a OR oder Art. 337c Abs. 3 OR verlangt werden, soweit damit dieselbe Kündigung sanktioniert wird.

Anders verhält es sich mit der Entschädigung wegen sexueller Belästigung nach Art. 5 Abs. 3 GlG. Sie betrifft eine eigenständige Rechtsverletzung und kann deshalb mit einer Entschädigung wegen einer missbräuchlichen oder diskriminierenden Kündigung zusammentreffen.

In BGer 4A_283/2022 erhielt die Arbeitnehmerin eine Entschädigung von einem durchschnittlichen Monatslohn wegen sexueller Belästigung und zusätzlich drei Monatslöhne wegen der im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde ausgesprochenen missbräuchlichen Kündigung. Die Belästigung hatte unter anderem im Berühren ihres Gesässes bestanden. Der Arbeitgeberin gelang der Nachweis genügender Schutzmassnahmen nicht.

Bei einer Rachekündigung nach Art. 10 GlG besteht zudem ein besonderer Bestandesschutz. Die Kündigung kann angefochten werden, und das Gericht kann die provisorische Wiedereinstellung verfügen. Die betroffene Person kann auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verzichten und stattdessen eine Entschädigung verlangen.

Die Entschädigung muss beziffert werden

Obwohl das Gericht die Höhe nach Ermessen bestimmt, muss die klagende Partei ein beziffertes Rechtsbegehren stellen. Eine unbezifferte Forderungsklage ist nicht allein deshalb zulässig, weil die Höhe der Entschädigung im richterlichen Ermessen liegt.

Wer sechs Monatslöhne verlangt, obwohl nur ein geringerer Betrag zugesprochen wird, trägt daher grundsätzlich ein Kostenrisiko. Wer umgekehrt lediglich zwei Monatslöhne einklagt, kann nicht mehr erhalten, selbst wenn das Gericht vier Monatslöhne als angemessen erachten würde.

Das Gericht kann dem besonderen Ermessenscharakter der Forderung bei der Verteilung der Prozesskosten Rechnung tragen. Es bleibt dennoch wichtig, die Forderung anhand der konkreten Bemessungskriterien nachvollziehbar zu begründen.

Einsprache und Klagefrist nicht vergessen

Der Entschädigungsanspruch setzt voraus, dass die gekündigte Partei spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache gegen die Kündigung erhebt.

Kommt keine Einigung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zustande, muss die Klage spätestens innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht werden. Zur Fristwahrung genügt die Einreichung des Schlichtungsgesuchs.

Bei beiden Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Werden sie verpasst, geht der Entschädigungsanspruch unter. Die gekündigte Partei muss die rechtzeitige und formgültige Einsprache im Prozess behaupten und erforderlichenfalls beweisen können.

Die Entschädigung wird nach der Kommentarliteratur mit dem Zugang der missbräuchlichen Kündigung fällig. Ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses tritt Verzug ein, ohne dass eine zusätzliche Mahnung notwendig ist. Ab diesem Zeitpunkt kann grundsätzlich Verzugszins verlangt werden.

Ist eine Feststellungsklage möglich?

Solange eine Leistungsklage auf Bezahlung der Entschädigung möglich ist, besteht grundsätzlich kein ausreichendes Interesse an einer blossen Feststellung der Missbräuchlichkeit. Die Feststellungsklage ist gegenüber der Leistungsklage subsidiär.

Werden die Einsprachefrist oder die 180-tägige Klagefrist verpasst, ist die Entschädigungsforderung verwirkt. Eine spätere Feststellungsklage kann den verlorenen Entschädigungsanspruch nicht wiederherstellen.

Sie kann ausnahmsweise dennoch zulässig sein, wenn ein eigenständiges und besonderes Feststellungsinteresse besteht. Das kann etwa der Fall sein, wenn mit der Kündigung ein schwerwiegender und fortwirkender Vorwurf gegen die Persönlichkeit der gekündigten Person verbunden wurde, dessen gerichtliche Klärung für ihre berufliche oder persönliche Rehabilitation von Bedeutung ist.

Zwingender Charakter von Art. 336a OR

Art. 336a OR ist absolut zwingend. Die gesetzlichen Rechtsfolgen dürfen nicht im Voraus zulasten der geschützten Partei ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Zulässig ist dagegen eine vertragliche oder gesamtarbeitsvertragliche Erweiterung des Kündigungsschutzes. Sehen ein Arbeitsvertrag, ein Gesamtarbeitsvertrag oder ein Normalarbeitsvertrag zusätzliche Missbrauchstatbestände vor, können grundsätzlich ebenfalls die Rechtsfolgen von Art. 336a OR zur Anwendung gelangen.

Fazit

Die Höhe der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung lässt sich nicht anhand einer einfachen Tabelle bestimmen. Massgebend ist stets eine Gesamtwürdigung. Besonders ins Gewicht fallen die Schwere des Rechtsmissbrauchs, die Art und Weise der Kündigung, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, ein allfälliges Mitverschulden sowie die persönlichen, sozialen und wirtschaftlichen Folgen.

Sechs Monatslöhne bilden die Obergrenze und bleiben besonders schweren Fällen vorbehalten. Bei der Berechnung ist grundsätzlich vom gesamten Bruttolohn einschliesslich regelmässiger Leistungen mit Lohncharakter auszugehen.

Zusätzlicher Schadenersatz setzt eine andere, selbständige Pflichtverletzung und einen konkret nachgewiesenen Schaden voraus. Eine zusätzliche Genugtuung kommt nur in aussergewöhnlichen Fällen in Betracht. Auch im Verhältnis zu Art. 337c OR und zum Gleichstellungsgesetz gilt, dass dieselbe Kündigung grundsätzlich nicht mit mehreren Pönalentschädigungen sanktioniert werden soll. Eigenständige Rechtsverletzungen – insbesondere eine sexuelle Belästigung oder eine von der Kündigung unterscheidbare Persönlichkeitsverletzung – können dagegen zusätzliche Ansprüche begründen.