Einsprache gemäss Art. 336b Abs. 1 OR mittels Schlichtungsbegehren. Verspätete tatsächliche Vorbringen

Georges Chanson, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, CHANSON Anwalt, www.arbeitsrechtler.ch

Einsprache gemäss Art. 336b Abs. 1 OR mittels Schlichtungsbegehren. Verspätete tatsächliche Vorbringen

Vorstellung Entscheid

Beim Fall, der mit dem am 24.08.2026 ins Internet gestellten Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts BGer 4A_199/2026 vom 19.06.2026 beurteilt worden ist, geht es um die Frage, ob ein Schlichtungsgesuch mit der Forderung zur Bezahlung einer Missbrauchsentschädigung im konkreten Fall als Einsprache gemäss Art. 336b Abs. 1 OR gelten konnte. Das Zivilgericht BS hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Arbeitnehmer habe nicht rechtzeitig, d.h. weder mit Klageantwort noch mit der Replik, behauptet, innerhalb der Kündigungsfrist bei der Arbeitgeberin schriftlich Einsprache gegen die Kündigung erhoben zu haben. Das baselstädtische Appellationsgericht wies die dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 09.03.2026 (ZB.2025.41) in Dreier-Besetzung ab. Auch mit seiner Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht hatte der Arbeitnehmer keinen Erfolg. Eine Zusammenfassung dieses abweisenden Entscheids ist unter www.bger-update.ch zu finden.

Sachverhalt

Aus der Sachverhaltsdarstellung der beiden Rechtsmittelinstanzen ergibt sich, dass der Arbeitnehmer – ein Verlagsleiter und wohl nicht Vertragsleiter, wie das Bundesgericht festhielt – sich im Rahmen einer Überzeitstunden-Forderung am 23.02.2024 vor der Schlichtungsbehörde mit seiner Arbeitgeberin traf, die dort eine mündliche Kündigung des Arbeitsvertrags aussprach, ihn freistellte und ihm noch gleichentags ein Kündigungsschreiben sandte. Darauf wandte sich der Arbeitnehmer mit Schlichtungsbegehren vom 15.03.2024 erneut an die Schlichtungsbehörde und forderte anscheinend eine Pönale gemäss Art. 336a OR. Es ergab sich keine Einigung und er erhob am 11.09.2024 Klage über CHF 53’670 als Entschädigung für eine missbräuchliche Kündigung.

Der Arbeitnehmer war bereits vor erster Instanz anwaltlich vertreten. Er liess dem Zivilgericht unter anderem seinen Arbeitsvertrag vorlegen (mit einer Kündigungsfrist von 4 Monaten auf jedes Monatsende, vgl. E. 2.3.2.1 AGe BS) und überdies das Kündigungsschreiben vom 23.02.2024. Allerdings berief sich sein Anwalt auf die mündliche Kündigung an der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar und nicht auf das Kündigungsschreiben (E. 2.3.2.2 AGe BS). Gemäss den Feststellungen des Appellationsgerichts hatte sich vor erster Instanz keine der Parteien zur Dauer der Kündigungsfrist und zum Kündigungstermin geäussert. Offenbar nicht eingereicht war das eigentliche Schlichtungsgesuch und der Kläger liess vor erster Instanz nicht explizit behaupten, dass die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung oder eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung Gegenstand seines Schlichtungsgesuchs vom 15.03.2024 gewesen sei (E. 2.3.3.2 AGe BS). Erst in seiner Berufung ans Appellationsgericht liess der Arbeitnehmer vortragen, er habe bereits an der Schlichtungsverhandlung (mündlich) Einsprache gegen die damals ausgesprochene Kündigung erhoben, was gemäss Berufungsinstanz erstinstanzlich von keiner Partei behauptet und wofür auch kein Beweismittel genannt worden sei (E. 2.3.3.1 AGe BS). Und weiter in der gleichen Erwägung: Wenn der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer damit eine rechtzeitige Einsprache hätte begründen wollen, hätte er die Behauptung bei Anwendung minimalster Sorgfalt bereits vor erster Instanz vorbringen können und müssen. Und schliesslich am Schluss dieser Erwägung: Im Übrigen wäre eine Einsprache anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 offensichtlich mündlich erfolgt und genügte damit ohnehin nicht dem Schrifterfordernis gemäss Art. 336b Abs. 1 OR. Schliesslich hielt das Appellationsgericht dem Kläger vor, dass er zumindest nicht explizit behaupten liess, dass das Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin zugestellt worden sei (E. 2.3.3.2 AGe BS). Verspätet und deshalb nicht zu hören seien auch seine Behauptung im Schlussvortrag in der Hauptverhandlung (nach einem doppelten Schriftenwechsel und somit nach Aktenschluss), die Schlichtungsverhandlung habe am 28.05.2024, also noch in der Kündigungsfrist, stattgefunden, und seine sinngemässe Behauptung, die Einsprache sei in der Form des Schlichtungsgesuchs innert der Kündigungsfrist erfolgt (E. 2.3.5 AGe BS).

Vorfrage: Gilt das Schlichtungsgesuch als Einsprache?

Bei seinen Erwägungen ging die zweite Basler Instanz ohne ausführliche Begründung davon aus (E. 2.3.3.2, 2. Absatz), dass ein Schlichtungsgesuch, mit dem die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung oder eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung geltend gemacht werde, inhaltlich den Anforderungen an eine Einsprache im Sinn von Art. 336b Abs. 1 OR genüge. Die Erhebung der Einsprache erfolge aber erst, wenn das Schlichtungsgesuch der kündigenden Partei zugestellt werde. Und weiter: Da für die Fristwahrung der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache bei der kündigenden Partei massgebend ist [Zitat], ist die Zustellung des Schlichtungsgesuchs unentbehrlich. Diese Erwägungen verband das Gericht unter anderem mit dem Hinweis auf EMMEL (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4.A. 2023, Art. 336b N 2) und FACINCANI/BAZZEL (Stämpflis Handkommentar Arbeitsvertrag, 2021, Art. 336b N 7).

Im Zusammenhang mit der Behandlung von Art. 336b OR im Praxishandbuch Missbräuchliche Kündigung, das gemäss Verlagsmitteilung im Oktober 2026 erscheinen soll, habe ich mich in meinem erst als Manuskript vorliegenden Beitrag vertieft mit der Frage befasst, ob anstelle der Einsprache direkt ein Schlichtungsbegehren gestellt werden kann, was ja zwingend vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses geschehen müsste. Beim Verfassen meines nun noch ergänzten Manuskripts kannte ich zu dieser Frage nur das via www.gerichte-zh.ch auffindbare Urteil des Arbeitsgerichts Zürich AGer-Z 2012 Nr. 14 = JAR 2013 S. 608, mit Verweis auf einen unpublizierten Entscheid AN980865 vom 26.01.1999. Es hielt dafür, es ergebe sich aus dem konkreten Rechtsbegehren somit hinreichend deutlich, dass der Kläger sich der Kündigung zufolge Missbräuchlichkeit widersetzt. Dass dabei das eigentliche Einspracheverfahren übersprungen worden sei, schade nichts. Eine Verhandlung über eine allfällige Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei entgegen dem missverständlichen gesetzlichen Wortlaut nicht Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf eine Entschädigung nach Art. 336a OR. Im Übrigen hätte auch im Sühnverfahren vor Friedensrichter über eine Fortsetzung verhandelt werden können. In der Literatur wird dieser Entscheid teilweise zitiert, allerdings ohne Kritik an dieser Rechtsprechung, die ich für nicht unproblematisch und nicht für restlos überzeugend halte, selbst wenn Argumente des Zürcher Arbeitsgerichts nicht völlig falsch sind. Es stellt sich aufgrund des Wortlauts von Art. 336b Abs. 2 OR (Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen.) die berechtigte Frage, ob überhaupt eine Missbrauchsentschädigung eingefordert werden kann, bevor der Kündigende auf eine Einsprache reagieren konnte. Immerhin spricht der Gesetzestext wie gezeigt davon, dass mindestens die Möglichkeit einer Einigung besteht.

Das Tribunal cantonal Fribourg hat mit französisch redigiertem Urteil vom 17.06.2026 (102 2026 22), dort E. 4, die Qualifikation eines Schlichtungsbegehrens als Einsprache an die Bedingung gebunden, dass der Arbeitnehmer zum Ausdruck bringen muss, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will, beispielsweise indem er seine Wiedereingliederung in seine Arbeitsstelle verlangt. Dies sei mit einer blossen Forderungsklage (unter anderem auf Zahlung einer Pönale) nicht gegeben. Dieser Entscheid wurde beim Bundesgericht angefochten und ist dort unter der Prozessnummer 4A_423/2026 hängig. Zu dieser zusätzlichen Bedingung verweist das Kantonsgericht in E. 3.5 auf BGer 4A_618/2024 vom 07.07.2025 (fr), der sich wiederum auf das Urteil 4A_320/2014 vom 08.09.2014 (fr) bezieht. Letzteres verlangte vom Arbeitnehmer zusätzlich zum Widerspruch gegen die Kündigung noch ein Angebot auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und ist deshalb in der Lehre mehrfach und auch in Genfer Entscheiden mit guten Gründen kritisiert worden. Dies hier zu vertiefen, sprengt den Rahmen dieses Beitrags, sondern wird vielmehr in diesem Praxishandbuch zu lesen sein.

Im hier vorgestellten jüngsten Fall hat sich das Bundesgericht, anders als die Basler Rechtsmittelinstanz, nicht ausdrücklich zur Qualifikation eines Schlichtungsbegehrens als Einsprache geäussert. Ob die Frage damit stillschweigend entschieden ist, scheint mir fraglich. Möglicherweise wird das Bundesgericht in diesem pendenten Verfahren 4A_423/2026 noch ausdrücklich darüber entscheiden müssen.

Weitere Erwägungen des Appellationsgerichts

In der Folge wies das Appellationsgericht alle erst im Berufungsverfahren erhobenen Behauptungen als verspätet zurück, was es ausführlich begründete.

Gleichzeitig ging das Gericht auch auf weitere Rügen des Klägers ein, von denen zwei etwas befremdlich erscheinen und vom Gericht als haltlos qualifiziert wurden (E. 2.3.3.3), nämlich als Arbeitnehmer habe er nicht damit rechnen müssen, dass er die Zustellung des Schlichtungsgesuchs an die Arbeitgeberin behaupten und beweisen müsse, weil das Gericht die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung (des Schlichtungsgesuchs an die Gegenpartei) trage, und weiter, die Klagebewilligung wäre nicht ausgestellt worden, wenn der Arbeitnehmer die Einsprachefrist nicht eingehalten hätte.

Erfolglos war auch die Berufung des Arbeitnehmers auf BGer 4A_33/2025 vom 06.05.2025, wo es ebenfalls im Zusammenhang mit einer Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR um das Verbot des überspitzten Formalismus ging. Das Appellationsgericht wies die Anwendung dieses Prinzips vor allem deshalb ab, weil hier – anders als im angerufenen Fall – der Arbeitnehmer von Anfang an anwaltlich vertreten und damit offensichtlich nicht unbeholfen war (E. 2.3.7). Es bezeichnete die Unterlassung aller notwendigen Tatsachenbehauptungen zu einer form- und fristgerechten Einsprache als schwere prozessuale Nachlässigkeit des Rechtsvertreters, der die elementare Sorgfalt habe vermissen lassen.

Erwägungen des Bundesgerichts

Das Bundesgericht legte in der Erwägung 4.1 die Grundlagen für die Zusprechung einer Pönale dar und hielt unter anderem Folgendes fest: Die Frist zum Erheben einer Einsprache gegen die Kündigung ist eine Verwirkungsfrist. Die klagende Partei kann nicht abwarten, bis die beklagte Partei die Verwirkung geltend macht, um zu behaupten und zu beweisen, dass sie frist- und formgerecht Einsprache erhoben hat. Es obliegt im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes vielmehr ihr, darzulegen, dass die Voraussetzungen für die Begründung ihres Rechts erfüllt sind. Sie muss die Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen das Gericht auf eine gültige Einsprache schliessen kann (BGE 149 III 304 E. 4.2). Es wiederholte ausführlich die Erwägungen der Vorinstanz zur Rechtzeitigkeit der Vorbringen (E. 4.2) und erklärte die Einwendungen des Beschwerdeführers dazu als nicht überzeugend (E. 4.3). Es versagte ihm überdies die Berufung auf den bereits durch das Appellationsgericht behandelten BGer 4A_33/2025 betr. überspitzten Formalismus (E. 4.3.2). Den Einwand des Beschwerdeführers einer überraschenden Rechtsanwendung durch die erste Instanz deklarierte das Bundesgericht als unbehelflich. Und weiter in E. 4.3.5: Die Vorinstanz erwog zutreffend, bei Anwendung minimaler Sorgfalt hätte er bereits vor der Erstinstanz prozesskonform vorbringen können und müssen, dass der Beschwerdegegnerin das Schlichtungsgesuch am 20. März 2024 zugestellt worden ist. Der Beschwerdeführer übergehe, dass das Berufungsverfahren nicht dazu diene, prozessuale Versäumnisse im erstinstanzlichen Verfahren zu korrigieren.

Würdigung des Entscheids

Sowohl der Basler Berufungsentscheid wie das Urteil des Bundesgerichts in dieser Sache sind nach meiner Auffassung richtig. Beim vorliegenden Sachverhalt ist auch angesichts der klaren Botschaft von BGE 149 III 304 (E. 4, fr) – mit der Regeste Der Kläger muss die Tatsachen behaupten und beweisen, gestützt auf welche das Gericht schliessen kann, dass er gegen die angeblich missbräuchliche Kündigung Einsprache erhoben hat – nicht recht nachvollziehbar, weshalb in diesem Fall entsprechende Vorbringen nicht rechtzeitig gemacht worden sind. Entsprechend hart ging die Basler Berufungsinstanz mit dem Anwalt ins Gericht.

Georges Chanson, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, CHANSON Anwalt, www.arbeitsrechtler.ch

Einsprache gemäss Art. 336b Abs. 1 OR mittels Schlichtungsbegehren. Verspätete tatsächliche Vorbringen