Provision genannt und trotzdem kein zusätzlicher Anspruch

Ein Vertriebsmitarbeiter verlangt weitere Beteiligungen

Der Arbeitnehmer war ab Mai 2020 als Director of Overlay Solutions tätig und erhielt einen festen Bruttomonatslohn von CHF 20’000. Zusätzlich stellte der Arbeitsvertrag eine mögliche Teilnahme an einer Gewinnbeteiligung und einem Provisionsmodell in Aussicht. Sowohl die Teilnahme als auch weitere Bedingungen blieben dem Ermessen der Arbeitgeberin vorbehalten. Ein später vorgestelltes Vergütungsmodell sah eine Beteiligung an Erträgen neu gewonnener Kunden vor, wobei individuelle Leistungen, die Unternehmensentwicklung und interne Genehmigungen berücksichtigt werden sollten.

Für einen vom Arbeitnehmer mitgewonnenen Kunden leistete die Arbeitgeberin zwischen März 2021 und März 2023 fünf Zahlungen von insgesamt GBP 34’068. Diese bezogen sich auf bestimmte Verwaltungsgebühren. Der Arbeitnehmer verlangte darüber hinaus eine Beteiligung an Performance Fees. Um seine Forderung beziffern zu können, forderte er insbesondere Abrechnungen und Informationen zu den betreffenden Erträgen. Nach der Kündigung hatten die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen, die ebenfalls eine mögliche Provisionszahlung bis Februar 2023 vorsah.

Die Bezeichnung entscheidet nicht über den Rechtsanspruch

Das Gesetz kennt den Bonus nicht als eigenständige Vergütungskategorie. Ist eine Zahlung verbindlich zugesagt und betragsmässig festgelegt oder anhand vorbestimmter objektiver Kriterien ohne Ermessen des Arbeitgebers berechenbar, handelt es sich um Lohn. Eine vereinbarte Provision richtet sich insbesondere nach Art. 322b OR. Bleibt die zusätzliche Vergütung dagegen wesentlich von einer Ermessensentscheidung abhängig, kommt eine Gratifikation nach Art. 322d OR in Betracht. Sind Ausrichtung und Höhe freiwillig, liegt eine echte Gratifikation vor; ist die Ausrichtung zugesagt und nur die Höhe ermessensabhängig, eine unechte Gratifikation.

Ergänzend ist die Akzessorietät zu beachten: Eine Gratifikation muss grundsätzlich eine Zusatzleistung zum Lohn bleiben. Erlangt eine als freiwillig bezeichnete Zahlung eine überragende wirtschaftliche Bedeutung, kann eine Umqualifikation in Lohn erforderlich sein; bei sehr hohen Einkommen greift dieser Schutz nicht. Im vorliegenden Fall war diese Frage nach Erwägung III.4.1 weder entscheidend noch näher zu prüfen. Ein Ermessensvorbehalt allein beantwortet somit nicht jede Frage der Bonusqualifikation.

Für die Abgrenzung genügt deshalb weder das Wort Provision noch ein im Vergütungsmodell erwähnter Prozentsatz. Umgekehrt verwandelt auch die Bezeichnung freiwillig einen verbindlichen Lohnbestandteil nicht in eine Gratifikation. Massgebend sind der konkrete Inhalt der Zusage und die tatsächlichen Voraussetzungen der Zahlung. Im Zürcher Fall sah das Obergericht keine verbindliche Vereinbarung über die vom Arbeitnehmer beanspruchte zusätzliche Beteiligung.

Ein internes Vergütungsmodell ist noch keine umfassende Zusage

Die Vorstellung des Provisionsmodells war nach den Feststellungen des Gerichts zunächst eine Ankündigung. Die konkrete Zuteilung blieb von Leistungsbewertungen und internen Entscheidungen abhängig. Ein nicht nach aussen kommuniziertes Beschlussprotokoll legte eine Beteiligung für einen bestimmten Abrechnungszeitraum fest. Es begründete aber keinen verbindlichen Anspruch für den gesamten Zweijahreszeitraum und insbesondere keine zugesicherte Beteiligung an den streitigen Performance Fees. Für spätere Halbjahresperioden war die Vergütung jeweils erneut festzulegen.

Die bereits geleisteten Zahlungen bewiesen somit nicht die behauptete weitergehende Provisionsabrede. Das Obergericht qualifizierte die Vergütung als echte Gratifikation, bei welcher sowohl die Ausrichtung als auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin lagen. Für die Vertragsgestaltung ist die Unterscheidung zwischen einer blossen Aussicht auf Teilnahme und einem fest zugesagten Vergütungsanspruch wesentlich. Die Erwägungen III.4.2 bis III.4.6 verdeutlichen, wie stark das Ergebnis vom Wortlaut und vom Zusammenspiel der einzelnen Dokumente abhängt.

Auch die Aufhebungsvereinbarung beseitigte das Ermessen nicht

Die Aufhebungsvereinbarung stellte eine weitere Teilnahme an Provisionszahlungen bis Februar 2023 in Aussicht, behielt aber ausdrücklich das Ermessen der Arbeitgeberin vor. Das Obergericht verstand die Formulierung «will be eligible» im Gesamtzusammenhang nicht als garantierte Zahlungspflicht. Entscheidend war die Auslegung der gesamten Klausel nach Art. 18 OR, nicht das einzelne englische Wort. Auch der Wegfall bestimmter leistungsbezogener Voraussetzungen nach dem Austritt beseitigte den ausdrücklichen Ermessensvorbehalt nicht.

Bei Austrittsvereinbarungen sollten Anspruch, Berechnungsbasis, Zeitraum und Fälligkeit deshalb konkret geregelt werden. Wer einen bestehenden Streit verbindlich erledigen will, sollte klarstellen, ob eine Zahlung geschuldet ist und welche Erträge einbezogen werden. Eine Formulierung über die mögliche Teilnahme an einem Vergütungsmodell kann die entscheidende Frage nach dem eigentlichen Anspruch offenlassen.

Die Stufenklage ersetzt den materiellen Anspruch nicht

Bei einer vereinbarten Provision gewährt Art. 322c OR insbesondere Rechte auf Abrechnung und auf die für deren Überprüfung nötigen Informationen. Diese Rechte setzen jedoch einen entsprechenden Provisionsanspruch voraus. Weil ein solcher im vorliegenden Fall nicht bestand, konnte der Arbeitnehmer seine Auskunftsforderungen nicht darauf stützen. Auch die prozessuale Möglichkeit einer Stufenklage nach Art. 85 ZPO schuf keinen fehlenden materiellen Anspruch.

Für die Prozessführung empfiehlt sich daher, zuerst die anspruchsbegründende Vergütungsabrede und erst anschliessend den Umfang der benötigten Informationen herauszuarbeiten. Der Entscheid verneint die konkret geltend gemachten provisionsrechtlichen Auskunftsansprüche. Daraus lässt sich keine allgemeine Aussage ableiten, dass bei Gratifikationen sämtliche denkbaren Informationsrechte ausgeschlossen wären.

Wiederholte Zahlungen werden nicht automatisch zu Lohn

Wiederholte vorbehaltlose Bonuszahlungen können eine stillschweigende Zahlungspflicht begründen. Das Bundesgericht nennt hierfür grundsätzlich die regelmässige Auszahlung während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren. Daraus folgt aber keine automatische Umwandlung in Lohn: Bei weiterhin ermessensabhängiger Höhe kann eine geschuldete Gratifikation vorliegen. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Urteil 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018, Erwägung 3.1.3.1. Die verkürzte Aussage in Erwägung III.4.1 des Zürcher Entscheids, ursprünglich freiwillige Zahlungen würden nach mehrjähriger vorbehaltloser Auszahlung zu Lohn, ist deshalb zu präzisieren.