Beweismass bei behaupteter Einstellungsdiskriminierung

Apr 20, 2023 | 0 Kommentare

Die Diskriminierung bei der Anstellung, welche dahingehend Ausdruck findet, dass eine Person aufgrund spezieller Eigenschaften (wie etwa Geschlecht, Religion, Alter etc.) benachteiligt bzw. nicht angestellt wird, ist – mit Ausnahme der geschlechtsspezifischen Diskriminierung – gesetzlich nicht geregelt.

 

Anstellungs-Diskriminierung nach dem Gleichstellungsgesetz

Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, unabhängig ob es sich um ein privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis handelt. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung), aber auch bereits auf die Abfassung der Stellenbeschreibung und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine – nicht sofort ersichtliche – indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen geschützt! Wird in einem Inserat etwa spezifisch nach einer Assistentin gesucht und ein männlicher Bewerber aufgrund des Geschlechts abgelehnt, so stellt dies in der Regel einen klaren Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot dar. Geschlechtsspezifisch verfasste Stellenausschreibungen beinhalten eine grosses Diskriminierungspotential, bedeuten aber noch nicht per se eine Diskriminierung. Wenn etwa in einem Inserat explizit eine weibliche Bewerberin gesucht wird, ist erst die Nicht-Anstellung eines Mannes diskriminierend, wenn er wegen des Geschlechts alleine – ohne sachlichen Grund – nicht angestellt wird. Oft bilden solche Stellenausschreibungen ein Indiz für eine diskriminierende Nichtanstellung.

 

Schriftliche Begründung

Das Gleichstellungsgesetz sieht vor, dass jeder, der eine diskriminierende Nichtanstellung geltend machen will, eine schriftliche Begründung verlangen kann. Das Begehren kann grundsätzlich formlos gestellt werden. Sanktionen für die Verletzung der Begründungspflicht sind nicht vorgesehen, doch kann die Verpflichtung wohl klageweise durchgesetzt werden und kann wohl auch ein Indiz für die für eine diskriminierende Nichtanstellung bilden.

 

Entschädigung

Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung oder in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsvertrages, hat die betroffene Person Anspruch auf eine in Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung. Liegt die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, ist die Entschädigung für alle Betroffenen gemeinsam auf max. drei entgangene Monatslöhne beschränkt. Zu beachten ist, dass die Anstellung nicht durchgesetzt werden kann. Die Entschädigung muss innerhalb einer dreimonatigen Klagefrist geltend gemacht werden. Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist. Die Frist beginnt aber der sicheren Kenntnis der Nichtanstellung zu laufen. Die Frist verlängert sich nicht um die Wartefrist, während der auf die schriftliche Begründung der Nicht-Anstellung gewartet wird.

 

Glaubhaftmachung genügt

In BGer 4C 719/2021 vom 4. Oktober 2022 hatte sich das Bundesgericht mit dem Beweismass im Zusammenhang mit einer Anstellungsdiskriminierung auseinanderzusetzen. Art. 6 des Gleichstellungsgesetzes etwa bestimmt, dass bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Das bedeutet nicht, dass reine Behauptungen genügen. Auch bei Beweislasterleichterung müssen Tatsachen angeführt werden, die eine Diskriminierung als wahrscheinlich erscheinen lassen. Diese beiden Erleichterungen gelten indes nicht in Bezug auf die Anstellungsdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 2 sowie auf die Diskriminierung durch sexuelle Belästigung gemäss Art. 4 des Gleichstellungsgesetzes.

Das Bundesgericht fasste dies in BGer 4C 719/2021 vom 4. Oktober 2022 wie folgt zusammen:

Art. 6 GlG (als Sonderregel im Vergleich zu Art. 8 ZGB) führt eine Lockerung der Beweislast für eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ein: Die klagende Partei muss nur durch objektive Indizien glaubhaft machen, dass eine solche Diskriminierung vorliegt, um eine Umkehr der Beweislast herbeizuführen. Mit anderen Worten, wenn eine Diskriminierung glaubhaft gemacht wird, ist es Sache des Arbeitgebers, den strengen Beweis zu erbringen, dass keine Diskriminierung vorliegt. Die Beweislasterleichterung gilt nicht für die Einstellung. Die Person, die eine Diskriminierung bei der Einstellung behauptet, muss also nachweisen, dass sie nicht aufgrund eines diskriminierenden Merkmals eingestellt wurde, und sie muss in Anwendung von Art. 8 ZGB das Vorhandensein dieses Merkmals und seine Kausalität für die Entscheidung, die Einstellung zu verweigern, beweisen:

2.2. L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un droit d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1; 130 III 145 consid. 4.2 et 5.2 et les références). A teneur de l’art. 6, deuxième phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche (arrêt 2A.329/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3 avec les références de doctrine). La personne qui allègue une discrimination à l’embauche doit donc établir qu’elle n’a pas été engagée en raison d’un motif discriminatoire. En application de l’art. 8 CC, elle doit prouver l’existence de ce motif et son caractère causal dans la décision du refus d’embauche. Cette preuve est toutefois excessivement difficile à rapporter.

Angesichts der Schwierigkeit – und in den meisten Fällen sogar der Unmöglichkeit -, einen strengen Beweis für eine Diskriminierung bei der Anstellung zu erbringen, kann sich der Richter mit einem Beweis zufrieden geben, der auf einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit beruht: Der Inhalt des Stellenangebots, die schriftliche Begründung der Ablehnung der Anstellung, ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers sind allesamt relevante Indizien (E. 2.4).

2.4. Ainsi, au vu de la difficulté – voire de l’impossibilité dans la plupart des cas – d’apporter une preuve stricte d’une discrimination à l’embauche, il faut admettre que le juge puisse se satisfaire d’une preuve fondée sur une vraisemblance prépondérante (arrêt 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3.3). Le contenu de l’offre d’emploi, la motivation écrite du refus d’embauche, un comportement contradictoire de l’employeur peuvent constituer autant d’indices pertinents (voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, op., cit., p. 52).

 

Weitere Beiträge zur Gleichstellung der Geschlechter:

 

Autor: Nicolas Facincani 

 

Weitere umfassende Informationen zum Gleichstellungsgesetz finden sie hier.

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