Missbräuchliche Änderungskündigungen bei Nichtabwarten der Bedenkzeit

Jun 29, 2023 | 0 Kommentare

Eine der Möglichkeiten, Vertragsänderungen durchzusetzen, ist neben der vertraglichen Vereinbarung die Änderungskündigung. Mit dieser kann der Arbeitgeber einseitig Vertragsänderungen durchsetzen.

Es werden grundsätzlich 2 Arten von Änderungskündigungen unterschieden: die Änderungskündigung i.e.S. (im engeren Sinne) – hier wird gekündigt und gesagt, die Kündigung gelte nicht, sofern die neuen Vertragsbedingungen angenommen werden – und die Änderungskündigung i.w.S. (im weiteren Sinne) – hier wird eine Vertragsofferte unterbreitet. Es besteht die Absicht, dass gekündigt wird, wenn die Offerte nicht angenommen wird. Bei einer Änderungskündigung im weiteren Sinne erfolgt zu Beginn also noch keine Kündigung.

Bei beiden Arten der Änderungskündigung hat es der Arbeitnehmer in der Hand, ob er die Vertragsänderungen akzeptieren will, oder nicht bzw. ob er seine Kündigung riskieren will.

 

Wirkungen der Änderungskündigung

Nimmt der Arbeitnehmer die neuen Vertragsbedingungen an, wird der Arbeitsvertrag mit den neuen Vertragsbedingungen fortgesetzt. Es wird kein neues Arbeitsverhältnis begründet. Während der laufenden Kündigungsfrist gelten die bisherigen Bedingungen unverändert weiter.

Nimmt der Arbeitnehmer die neuen Vertragsbedingungen nicht an, wird bei einer Änderungskündigung im engeren Sinne das Arbeitsverhältnis beendet, bei einer Änderungskündigung im weiteren Sinne nur, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Nachhinein auch kündigt.

Dieses Vorgehen wird grundsätzlich als zulässig erachtet. Dennoch gibt es Fälle, in welchen sich das Vorgehen des Arbeitgebers und somit die Kündigung (sofern die Änderungsofferte nicht angenommen wurde) als missbräuchlich erweist.

 

Missbräuchliche Änderungskündigungen

Im Zusammenhang mit Änderungskündigungen gibt es insbesondere 2 Konstellationen, welche nach der Rechtsprechung als missbräuchlich gelten (wenn die Offerte zur Vertragsänderung nicht angenommen wurde und das Arbeitsverhältnis endet). Dies ist in den folgenden Situationen u.a. gegeben:

  • Der Arbeitgeber will eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ohne Einhaltung der Kündigungsfristen durchsetzen – es ist unklar, ob dies von Salt eingehalten wurde, wird doch gemäss Blick die Änderung bereits per 1. Mai 2019 verlangt.
  • Die Änderungskündigung führt zu einer unbilligen, sachlich nicht gerechtfertigten negativen Anpassung der Arbeitsbedingungen, ohne dass betriebliche oder marktbedingte Gründe vorliegen.

 

Neben diesen beiden besonderen – für die Änderungskündigung geltenden – Missbrauchstatbeständen, kann aber eine Änderungskündigung auch aus anderen Gründen missbräuchlich sein, wie nun BGer 8C_637/2022 vom 2. Juni 2023 zeigte.

Eine Änderungskündigung wurde als missbräuchlich erachtet, da der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin mittels Änderungskündigung eine Stelle anbot, dann jedoch die Bedenkfrist nicht abwartete.

 

BGer 8C_637/2022 vom 2. Juni 2023

Im vorliegenden Fall stellte das kantonale Gericht fest, dass der Arbeitgeber, nachdem er der Arbeitnehmerin die Kündigung per 31. August 2016 zugestellt hatte, ihr gleichzeitig ohne externe Ausschreibung die neu geschaffene 30 %-Stelle einer Sekretärin an der Orientierungsschule in C. angeboten hatte. Er setzte ihr eine Frist bis zum 30. Juni 2016, um sich zu entscheiden. Sie war der Ansicht, dass es sich hierbei um eine Kündigung des Arbeitsvertrags zum nächsten vertraglichen Termin handelte, verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, was der Definition einer Änderungskündigung im engeren Sinne entspricht. Die vorgeschlagene Änderung betraf das Arbeitspensum, da der Arbeitsplatz der Arbeitnehmerin von 90 % auf 30 % reduziert wurde, und das Gehalt, da ihr ein Grundgehalt angeboten wurde, das der Klasse 19 der Lohnskala der Stadt Sitten anstelle der Klasse 18 entsprach.

Nachdem sich die Parteien über die Arbeitsbedingungen der neuen Stelle ausgetauscht hatten, teilte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin mit eingeschriebenem Brief vom 27. Juni 2016, dass ihre Bewerbung für die 30 %- Stelle im Sekretariat nicht mehr berücksichtigt werde, da sie das Pflichtenheft in der vorgelegten Form nicht akzeptiere, und dass das Dienstverhältnis folglich am 31. August 2016 ende. Im Anschluss an das Schreiben vom 27. Juni 2016 wurde per Einschreibebrief vom 28. Juni 2016 mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis am 31. August 2016 enden würde.

 

Kantonale Vorinstanz

In Bezug auf die Frage, ob die Änderungskündigung missbräuchlich war oder nicht, hielt das kantonale Gericht fest, dass, wenn die Kündigung tatsächlich dazu benutzt worden war, dass der Beschwerdeführerin weniger günstige Vertragsklauseln auferlegt werden sollten, waren wirtschaftliche Gründe für dieses Vorgehen ausschlaggebend, so dass die Änderungskündigung zumindest in ihren Gründen nicht missbräuchlich war. Sie war auch nicht missbräuchlich in Bezug auf ihre Modalitäten, die zum Zeitpunkt der Zustellung der Änderungskündigung, d. h. im vorliegenden Fall spätestens bis zum Erhalt des Schreibens vom 24. Mai 2016, zu beurteilen waren.

 

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht teilte die Ansicht der Vorinstanz nicht: Bei einer Änderungskündigung im engeren Sinne sei der Zweck der Kündigung (Abschluss eines geänderten Vertrags oder Entlassung) zum Zeitpunkt ihrer Zustellung an den Arbeitnehmer noch unklar. Der Arbeitnehmer würde das Angebot des Arbeitgebers annehmen oder ablehnen oder ihm sogar ein Gegenangebot unterbreiten, das er wiederum ablehnen oder annehmen könne. Da sich die Missbräuchlichkeit einer Kündigung nicht nur aus den Gründen ergeben kann, sondern auch aus der Art und Weise, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt, müssten auch Tatsachen berücksichtigt werden, die sich nach der Kündigung ereignet hätten.

Im vorliegenden Fall habe der Arbeitgeber keinen Rückzugsvorbehalt zu seinem Angebot vorgesehen, so dass er bis zum Ablauf der von ihm selbst gesetzten Frist am 30. Juni 2016 an die Bindungswirkung des Angebots gebunden war. Im Übrigen stehe fest, dass die Arbeitnehmerin keine Änderungen in wesentlichen Punkten des Angebots vorgeschlagen habe. Sie habe lediglich nach den Gründen für die Herabstufung ihres Gehalts gefragt. Abgesehen davon könne aus den Handlungen der Arbeitnehmerin nicht abgeleitet werden, dass sie die neue Arbeitsstelle abgelehnt habe, da sie diese im Gegenteil mit Schreiben vom 27. Juni 2016, also innerhalb der Frist, explizit angenommen habe.

Die Missbräuchlichkeit der Änderungskündigung ergebe sich letztlich aus der Art und Weise, wie der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin beendete. Indem er der Arbeitnehmerin eine Frist setzte, um zu erklären, ob sie die angebotene neue Stelle annehmen würde, jedoch nicht den Ablauf der Frist abwartete, bevor er das Arbeitsverhältnis endgültig gekündigt habe, habe er ein doppeltes Spiel gespielt und damit in charakteristischer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen

7.1. La recourante invoque une violation de l’art. 336 CO et fait valoir que le congé-modification serait abusif dans ses modalités. Elle critique le raisonnement des juges cantonaux en tant qu’ils ont examiné le caractère abusif ou non du congé-modification en tenant compte des modalités seulement jusqu’au moment où le congé-modification avait été signifié, soit en l’occurrence le 24 mai 2016, sans tenir compte des lettres consécutives. Cela reviendrait, selon les dires de la recourante, à laisser tout pouvoir en main de l’employeur et lui aurait permis de revenir sur sa parole et de décider finalement, malgré l’acceptation de l’employée, de mettre fin au contrat. 

7.2. Les parties s’entendent à qualifier le congé, qui a été signifié à la recourante, d’abord oralement le 23 mai 2016, puis confirmé par écrit le 24 mai 2016, de congé-modification, dès lors que la résiliation des rapports de service avec effet au 31 août 2016 était assortie d’une offre d’emploi à des conditions modifiées et comportait un délai de réflexion jusqu’au 30 juin 2016. En revanche, il y a un désaccord entre les parties sur la qualification des événements qui se sont déroulés entre le moment de la notification du licenciement (24 mai 2016) et l’échéance du délai de réflexion (30 juin 2016). La recourante soutient que l’employeur aurait agi de manière abusive en retirant son offre d’emploi avant l’échéance du délai de réflexion, alors que l’intimée est d’avis que la recourante aurait renoncé à l’offre avant l’échéance du délai, si bien qu’elle n’était plus liée. Il convient donc d’examiner si l’employeur était lié par l’effet – en principe obligatoire – de son offre ou s’il existait au contraire des motifs qui lui permettaient d’y mettre fin de manière anticipée (cf. consid. 4.4 supra). 

7.3. La cour cantonale a d’abord retenu que le caractère abusif ou non du congé-modification devait s’apprécier au moment où celui-ci était signifié, soit au plus tard jusqu’à réception de la lettre du 24 mai 2016. C’était par cette lettre que la résiliation des rapports de travail avait officiellement été annoncée à la recourante. Elle a ajouté que les trois lettres consécutives des 27, 28 et 30 juin 2016 n’étaient pas déterminantes, dès lors qu’elle ne faisaient que prendre acte de la non-acceptation par la recourante des conditions de travail modifiées qui avaient été proposées. La recourante n’avait émis aucune critique sur le comportement adopté par les représentants de l’intimée jusqu’à la réception de la confirmation officielle de son licenciement. Tous les reproches formulés l’étaient en lien avec les discussions qui avaient eu lieu après coup, dans le délai de réflexion qui lui avaient été imparti pour décider si elle entendait accepter le nouveau poste de travail de secrétaire à 30 % qui lui était proposé. 

7.4. On ne saurait suivre la cour cantonale en tant qu’elle fonde l’examen du caractère abusif ou non du licenciement sur le moment où le congé-modification est signifié à son destinataire, sans tenir compte des faits qui se sont produits jusqu’à l’échéance du délai de réflexion. En effet, dans l’arrêt 4C.282/2006 du 1er mars 2007, sur lequel s’appuient les juges cantonaux, le litige portait sur le caractère abusif ou non d’un congé-modification au sens large (arrêt 4C.282/2006 du 1er mars 2007 consid. 4.4). 

Cela étant, en présence d’un congé-modification au sens étroit (cf. consid. 4.3 supra), la finalité du congé (conclusion d’un contrat modifié ou licenciement) est encore incertaine au moment de sa notification à l’employé et dépendra du comportement de celui-ci, lequel acceptera ou refusera l’offre de l’employeur, voire lui présentera une contre-offre qu’il pourra à son tour refuser ou accepter. Or, dans la mesure où le caractère abusif d’une résiliation peut non seulement découler de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (cf. consid. 4.2 supra), il y a également lieu de tenir compte des faits qui se sont produits postérieurement à la résiliation.

En l’espèce, l’intimée n’a pas prévu de réserve de retrait à son offre, si bien qu’elle était liée par son effet obligatoire jusqu’à l’échéance du délai fixé par ses propres soins au 30 juin 2016. Par ailleurs, il est constant que la recourante n’a pas proposé des modifications sur des points essentiels de l’offre. En effet, on rappellera que dans son courriel du 17 juin 2016, la recourante s’est contentée de demander à l’intimée les motifs du déclassement de son salaire. En outre, le fait qu’elle ait refusé le cahier des charges proposé par l’intimée dans le cadre des pourparlers, comme l’a constaté la cour cantonale (cf. consid. 6.2 supra), constitue tout au plus un indice qu’elle entendait refuser le poste (cf. arrêt 8C_872/2011 du 6 juin 2012 consid. 4.3.2). Cela étant, on ne saurait déduire des actes de la recourante qu’elle a refusé le nouveau poste de travail, puisqu’elle l’a au contraire explicitement accepté par courrier du 27 juin 2016, soit dans le délai imparti.

En définitive, le caractère abusif du congé-modification découle de la façon dont l’intimée a mis fin aux rapports de service avec la recourante. En lui fixant un délai pour dire si elle acceptait le nouvel emploi proposé, sans toutefois en attendre l’échéance avant de résilier les rapports de service de manière définitive, elle s’est livrée à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. En niant le caractère abusif du licenciement prononcé dans ces circonstances, les juges cantonaux sont tombés dans l’arbitraire.

 

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Autor: Nicolas Facincani

 

 

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