Die missbräuchliche Kündigung

Missbräuchliche Entlassung: Gerade ausländische Arbeitnehmer sind oft verwundert, dass ihnen ohne bedeutsamen Grund gekündigt wurde und wollen in der Folge die Kündigung anfechten. Das Arbeitsrecht sieht hier zwar im Rahmen des sachlichen Kündigungsschutzes gewisse Rechtsbehelfe vor – doch aufgepasst: Auch eine Kündigung, die gegen den sachlichen Kündigungsschutz verstösst (und missbräuchlich somit), ist gültig und wirksam. Eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz. Hier ist unter Umständen eine Wiedereinstellung möglich, siehe hierzu Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung.

Wird die Kündigung aus gewissen im Gesetz vorgesehen Gründen ausgesprochen (Art. 336 OR) oder widerspricht sie dem Grundsatz von Treu und Glauben, ist sie missbräuchlich (missbräuchliche Entlassung); unabhängig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen wurde.

Ist eine Kündigung missbräuchlich, wird das Arbeitsverhältnis dennoch beendet (eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz. Hier ist unter Umständen eine Wiedereinstellung möglich, siehe hierzu Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung). Die gekündigte Partei kann einzig eine Entschädigung verlangen. Will sie gegen eine missbräuchliche Kündigung vorgehen, muss sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache gegen die Kündigung erheben und nachher innert 180 Tagen beim Gericht Klage einreichen. Die Entschädigung beträgt maximal 6 Monatslöhne, im Falle eines Entschädigungsanspruches wegen Verstosses gegen die Konsultationspflicht im Rahmen einer Massenentlassung nur maximal 2 Monatslöhne. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu.

Gesetzliche Missbrauchstatbestände

Wird die Kündigung aus den folgenden Gründen ausgesprochen, ist sie missbräuchlich (liegt eine missbräuchliche Entlassung vor) – unabhängig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):

Persönliche Eigenschaft der von der Kündigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und ohne bedeutende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.
Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts der durch die Kündigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugehörigkeit etc.
Verhinderung der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der Kündigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden müssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch hätte etc.
Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der Kündigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR).
Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Militär- oder Schutzdienst oder Übernahme einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch militärische Beförderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.

In weiteren Fällen sieht das Gesetz die Missbräuchlichkeit der Kündigung in gewissen Fällen durch den Arbeitgeber vor:

Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale Tätigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)
Tätigkeit des Arbeitnehmers als gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)
mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).

Missbräuchliche Rachekündigungen im Besonderen

Im Entscheid BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 fasste das Bundesgericht in allgemeiner Weise die Voraussetzungen zur Rachekündigungen zusammen:

3.1. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht mithin vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.1; 127 III 86 E. 2a).

Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Es sind deshalb – neben den in Art. 336 OR aufgeführten – weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 136 III 513 E. 2.3; 134 III 108 E. 7.1; 132 III 115 E. 2.1; Urteil 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1.). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 132 III 115 E. 2.1; 131 III 535 E. 4.2; zit. Urteil 4A_44/2021 E. 4.1.1.).

3.2. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist eine Kündigung missbräuchlich, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Bestimmung bezweckt die Verhinderung sog. Rachekündigungen, das heisst von Kündigungen, die ausgesprochen werden, um den Arbeitnehmer dafür zu bestrafen, dass er in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Vorausgesetzt ist, dass er effektiv Ansprüche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen. Der Arbeitnehmer kann also eine zulässige Kündigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich unberechtigte Ansprüche erhebt (BGE 136 III 513 E. 2.4; 123 III 246 E. 4d; Urteil 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1.).

Der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR kann auch Ansprüche des Persönlichkeitsrechts umfassen (BGE 132 III 115 E. 5.2). Nach Art. 328 OR ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Eine Kündigung kann missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine Kündigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts getroffen zu haben. Demgegenüber ist eine Kündigung rechtmässig, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen (BGE 132 III 115 E. 2.2; 125 III 70 E. 2c). Umfang und Intensität der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu prüfen (BGE 132 III 115 E. 2.5; Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2), wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entschärfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Ob er die angemessenen Massnahmen ergriffen hat, ist eine Rechtsfrage (Urteil 4A_309/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.5). Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil 4A_158/2010 vom 22. Juni 2010 E. 3.3). Für Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit gilt eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (BGE 132 III 115 E. 5.4).

3.3. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat (BGE 125 III 70 E. 2a; Urteil 4A_437/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 2.2.3). Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusammenhang zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündigung (Art. 8 ZGB; BGE 130 III 699 E. 4.1; 123 III 246 E. 4b; 121 III 60 E. 3b; Urteil 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1).

Mehrere Kündigungsgründe

Liegen mehrere Kündigungsgründe vor, ist eine Kündigung nur dann missbräuchlich, wenn der missbräuchliche Grund eine conditio sine qua non für die Kündigung darstellt (BGE 130 III 699 E 4.1). Ob eine missbräuchlicher und kausaler Kündigungsgrund vorliegt, ist vom Arbeitnehmer, welcher eine missbräuchliche Kündigung behauptet und aus ihr Rechte ableiten will, substantiiert darzulegen (d.h. zu behaupten) und zu beweisen (Art. 8 ZGB).

Weitere, nicht in Art. 336 OR genannte Missbrauchstatbestände

Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1), womit für eine eigenständige Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots eigentlich kein Raum bestehen würde (siehe allerdings BGE 121 III 60). Somit sind nicht nur die in diesem Artikel aufgelisteten Fälle missbräuchlich. Vielmehr ist Art. 336 nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende Fälle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3). Nachfolgend soll auf gewisse Fallgruppen überblickartig eingegangen werden, anschliessend folgt eine vertieftere Auseinandersetzung mit gewissen Fällen.

So sind etwa auch demütigende Kündigungen missbräuchlich. Ebenso, wenn in Mobbingsituationen eine Kündigung ausgerechnet gegen das Mobbingopfer ausgesprochen wird. Ebenso kann einen Kündigung in Konfliktsituationen missbräuchlich sein (sog. Konfliktkündigungen). So ist nach der jüngeren Rechtsprechung eine Kündigung dann missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine Kündigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung der Kündigung getroffen zu haben – dabei ist insbesondere auch eine zu spät angesetzte Aussprache ungenügend (siehe etwa nachfolgend).

Auch im Zusammenhang mit unklaren Kompetenzabgrenzungen ausgesprochene Kündigungen sind u.U. missbräuchlich. So wurde etwa eine Kündigung in einer Konfliktsituation, welche darauf zurückzuführen war, dass eine unklare Kompetenzabgrenzung vorlag, missbräuchlich (BGE 8C_594/2010 vom 25.8.2011, vgl. Entscheid des Arbeitsgerichts ZH 2007, Nr. 19, wo eine Missbrauchsklage trotz mehrerer Gespräche und Coaching wegen ungenügenden Konfliktlösungsmassnahmen gutgeheissen wurde).

Auch widersprüchliches Verhalten macht eine Kündigung missbräuchlich. Ebenso, wenn ein Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht verletzt und dann wegen einer Leistungseinbusse kündigt, die sich als eine Folge der Verletzung der Fürsorgepflicht erweist (vgl. etwa BGE 4A_381/2011 vom 24.10.2011). Der Missbrauch einer Kündigung kann sich wie aufgrund der Beispiele dargelegt nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b/bb S. 166 f.). Ein vertragswidriges Verhalten, namentlich eine Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung macht diese missbräuchlich. Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jeden durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII/4, 3. Auflage, S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass wenn sich ein Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen ist, weshalb sich die Kündigung in einem solchen Fall als missbräuchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; Bundesgerichtsurteile 4C.189/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine späte Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungenügende Massnahme erachtet wurde). Die Praxis im Zusammenhang mit missbräuchlichen Kündigungen wurde vom Bundesgericht in den letzten Jahren erheblich ausgeweitet und verschärft.

Nachfolgend soll auf einige dieser Missbrauchstatbestände vertiefter eingegangen werden:

Art und Weise der Kündigung in BGer 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017

Dem Urteil des Bundesgerichts 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017 lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Die betreffende Arbeitnehmerin war als Direktorin im Bereich Human Resources bei einem Alters- und Pflegeheim (Beschwerdeführerin) im Kanton Genf angestellt. Im Rahmen ihrer Tätigkeit wurde sie wegen diverser Entlassungen von Angestellten von einem Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin immer wieder kritisiert, die Arbeitgeber unterstützte jedoch die Direktorin in ihrem Handeln und sprach ihr das volle Vertrauen aus

Am 17.01.2014 wurde der Direktorin auf den 31.07.2014 das Arbeitsverhältnis gekündigt und sie wurde mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung freigestellt. Die Arbeitgeber führte als Kündigungsgrund den Vertrauensbruch mit der Direktorin aufgrund von Mängeln in der Personalführung sowie die mangelnde Zusammenarbeit mit dem nun schon bereits dritten Stellvertreter an. Umgehend nach Aussprache der Kündigung musste die Direktorin ihre Schlüssel abgeben, das Betriebsgelände verlassen und ihr wurde ein Hausverbot erteilt. Wenige Tage später konnte sie in Begleitung einer Person einige ihrer persönlichen Sachen abholen. Zudem konnte sich die Arbeitnehmerin von den Bewohnern des Alters- und Pflegeheims sowie von den leitenden Angestellten nicht mehr verabschieden.

Das Bundesgericht betrachtete die Kündigung als missbräuchlich, die aus den folgenden Erwägungen:

die kantonalen Vorinstanzen erachteten die Kündigung aufgrund der Art und Weise, wie sie ausgesprochen wurde sowie aufgrund des Fehlens eines plausiblen, sachlichen Grundes als missbräuchlich;
das Bundesgericht schloss sich in seiner Begründung der Vorinstanz an und stellte fest, dass eine Kündigung, der eine sofortige Freistellung der Arbeitnehmerin folgt, verbunden mit der Rückgabe von Schlüsseln, der Aussprache eines Verbotes, das Betriebsgelände des Arbeitgebers betreten zu dürfen, sowie der Begleitung durch eine Person, um ihren Arbeitsplatz (persönliche Sachen) zu räumen und das Betriebsgelände zu verlassen, nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet sei, bei den anderen Mitarbeitern den Anschein zu erwecken, die Kündigung sei aus schwerwiegenden Gründen ausgesprochen worden, was missbräuchlich sei (E. 2.5.2);
im vorliegenden Fall habe für den Arbeitgeber kein Grund für ein derartiges Vorgehen im Zusammenhang mit der Freistellung und mit der Begleitung vorgelegen, da weder der Verlust heikler Daten noch der Verlust der Kundschaft des Arbeitgebers zu befürchten war
der Arbeitgeber wollte damit nur verhindern, dass die Arbeitnehmerin mit den anderen Arbeitskollegen noch kommunizierte (E. 2.3.1);
ferner konnte der Arbeitgeber seine Kündigung nicht plausibel begründen; so sei die Führung des Personals von der Arbeitnehmerin in der Vergangenheit nie bemängelt worden, vielmehr habe ein Vorstandsmitglied die Arbeitnehmerin aus persönlichen Gründen loswerden wollen.

Die Höhe der Entschädigung erachtete das Bundesgericht mit vier Monatslöhnen als angemessen, wobei es die hohe Anzahl Dienstjahre (20) und das Lebensalters (49 Jahre) der Gekündigten sowie den fehlenden Nachweis eines beruflichen Fehlverhaltens und die Schwierigkeit für die Gekündigte, eine neue Arbeitsstelle zu finden, berücksichtigte (E. 3.3.1)

Konfliktkündigungen

Nach der neueren Rechtsprechung können auf Kündigungen in Konfliktsituationen missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation eine Kündigung ausspricht, ohne zuvor die zumutbaren Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts getroffen zu haben. Auch eine zu spät angesetzte Aussprache ist ungenügend.

Hierzu sind verschiedene Entscheide des Bundesgerichts für das öffentliche und private Arbeitsrecht ergangen:

BGer 1C_245/2008

Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 lit. b und g BPG). Daraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber im Falle einer Störung des Betriebsklimas alle zumutbaren Massnahmen ergreifen muss, um die Lage zu entspannen (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74). Ein Arbeitgeber, der einen Konflikt zwischen seinen Mitarbeitern in Verletzung seiner Fürsorgepflicht schwelen lässt, kann in der Folge nicht geltend machen, der Konflikt schade der Arbeit, um die am Konflikt beteiligten Mitarbeiter zu entlassen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4C.189/2003 vom 23. September 2003 E. 5.1 und 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 2 und 3).

In diesem Entscheid wurde aufgezeigt, welche Massnahmen unter anderem Ergriffen werden können:

Gemäss den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid zog die EMPA zweimal (in den Jahren 2002 und 2005) eine externe Beratungsunternehmung zwecks Teamcoaching bei, führte während Monaten regelmässig Gruppengespräche, befragte die übrigen Mitarbeiter des Brandlabors, führte mit den Konfliktbeteiligten Einzelgespräche, gab dem Beschwerdeführer zweimal (in den Jahren 2002 und 2004) konkrete Verhaltensanweisungen, zog schliesslich die Vertrauensstelle für das Bundespersonal hinzu und unterbreitete den Beteiligten Vorschläge zur endgültigen Beilegung ihres Streits.

Mit diesen Bemühungen hat die Arbeitgeberin ihre Fürsorgepflicht erfüllt. Sie unternahm über einen längeren Zeitraum diverse Schritte, um die Situation im Brandlabor zu entspannen. Dabei handelte es sich um Massnahmen, die geeignet waren, den Konflikt zwischen den Mitarbeitern zu entschärfen. Es ist weder ersichtlich noch zeigt der Beschwerdeführer auf, was die EMPA vernünftigerweise noch hätte tun müssen, um das Verhältnis der beiden Mitarbeiter zueinander zu verbessern. Das Bundesverwaltungsgericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es die seitens der EMPA getroffenen Massnahmen als ausreichend betrachtete.

BGE 125 III S. 73 f.

In der Lehre ist umstritten, ob zu den von dieser Bestimmung erfassten Eigenschaften auch individuelle Charakterzüge und Verhaltensmuster zu rechnen sind (dagegen: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, N. 4 zu Art. 336 OR; dafür: STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 9 zu Art. 336 OR). Die Frage braucht allerdings nicht entschieden zu werden, denn Art. 336 Abs. 1 lit. a OR lässt die Kündigung wegen einer persönlichen Eigenschaft zu, wenn diese in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Indessen kann die Störung des Betriebsklimas eine Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften nur rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber vorher zumutbare Massnahmen ergriffen hat, um die Lage zu entspannen. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus der Fürsorgepflicht.

BGer 4A_291/2008 / BGer 4A_430/2010 / 4A_63/2009

Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b/cc S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117). Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117, 257 E. 5.1 S. 259). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist (BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117; 125 III 70 E. 2c S. 74).

Konfliktsituation aufgrund unklarer Kompetenzabgrenzung

Auch im Zusammenhang mit unklaren Kompetenzabgrenzungen ausgesprochene Kündigungen sind u.U. missbräuchlich. So wurde etwa eine Kündigung in einer Konfliktsituation, welche darauf zurückzuführen war, dass eine unklare Kompetenzabgrenzung vorlag, missbräuchlich (BGer 8C_594/2010 vom 25.8.2011, vgl. Entscheid des Arbeitsgerichts ZH 2007, Nr. 19, wo eine Missbrauchsklage trotz mehrerer Gespräche und Coaching wegen ungenügenden Konfliktlösungsmassnahmen gutgeheissen wurde).

Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz

Sodann sind Kündigungen missbräuchlich, die gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen bzw. diskriminierend sind oder sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz darstellen. Siehe hierzu insbesondere: Überblick über das Gleichstellungsgesetz und Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung.

Kündigung trotz Zusage der Weiterbeschäftigung

In BGer 4A_157/2022 vom 5. August 2022 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es missbräuchlich sei, einen Mitarbeiter zu entlassen, nachdem die Zusicherung an einen Mitarbeiter erfolgte, er werde nicht entlassen.

Dazu führte das Bundesgericht aus, dass ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten der Arbeitgeberin nicht genüge, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Es sei nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (Erw. 3.2).

Beispielsweise sei die Zusicherung an einen Mitarbeiter, er werde nicht entlassen, worauf kurz darauf dennoch die Kündigung erfolgt, zwar nicht korrekt, aber für sich allein nicht missbräuchlich. Dies gelte allerdings nur, solange die erwähnte Zusicherung den Arbeitnehmer nicht zu Dispositionen veranlasst habe, die durch die nachfolgende Kündigung hinfällig geworden seien. So wurde es als missbräuchlich erachtet, dass eine Arbeitgeberin im Wissen um die bevorstehende Kündigung zuliess, dass der Arbeitnehmer einschneidende, persönliche Vorkehrungen traf, indem er von den USA in die Schweiz übersiedelte, um seinen Arbeitspflichten nachzukommen (Erw. 3.3). Dies hatte das Bundesgericht in BGE 131 III 353 E. 4.2 wie folgt erklärt:

[…] un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (arrêt 4C.174/2004 précité, consid. 2.1 in fine).Par exemple, le fait pour l’employeur d’avoir affirmé à son collaborateur qu’il ne serait pas licencié et de lui notifier son congé une semaine plus tard est un comportement qui n’est certes pas correct, mais qui ne rend pas à lui seul le congé abusif (arrêt 4C.234/2001 du 10 décembre 2001, consid. 3b non publié à l‘ ATF 128 III 129, traduit in SJ 2002 I p. 389).

Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsausübung

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann sich aufgrund der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts als missbräuchlich erweisen, wenn etwa dabei das Gebot der schonenden Rechtsausübung verletzt wird. Hierzu sind verschiedene Entscheide des Bundesgerichts ergangen:

Krass vertragswidriges Verhalten

In BGE 132 III 115 hielt das Bundesgericht fest, dass eine Kündigung missbräuchlich sei, wenn die kündigende Partei die Persönlichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt (E. 2.2):

Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen. Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; Urteile des Bundesgerichts 4C.189/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine späte Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungenügende Massnahme erachtet wurde).

Persönlichkeitsverletzende Äusserungen

Die schwere Persönlichkeitsverletzung, welche im Zusammenhang mit einer Kündigung zu deren Missbräuchlichkeit führen kann kann auch durch persönlichkeitsverletzende Äusserungen gegenüber Dritten geschehen (BGer 4A_430/2010 vom 15. November 2010, E. 2.1.2):

Sofortige Freistellung

Auch die Freistellung im Zusammenhang mit einer Kündigung kann sich als heikel erweisen. So wurde etwa in BGer 4A_92/2017 vom 2. Juni 2017 (E. 2.5) die Missbräuchlichkeit der Kündigung bejaht:

La cour cantonale aurait ainsi reproché à tort aux employeuses d’avoir libéré l’employée de son obligation de travailler. Il ne ressort toutefois rien de tel de l’arrêt attaqué, l’autorité cantonale ayant bien plutôt considéré que cette mesure, mise en relation avec le fait que l’employée avait été accompagnée dans ses déplacements jusqu’à son départ des locaux nonobstant le caractère infondé d’une telle surveillance, avait pour finalité de mettre l’intéressée à l’écart et de l’empêcher de communiquer avec les autres employés de manière à ce que les employeuses puissent annoncer son départ selon leur propre version des faits.

Les employeuses ne démontrent nullement que cette constatation de leur volonté à partir des éléments objectivement perceptibles analysés par la cour cantonale procéderait d’un établissement manifestement inexact des faits. En particulier, elles se bornent à opposer leur propre thèse à celle de l’autorité cantonale en affirmant que l’accompagnement de l’employée était dû au fait qu’elle avait accès à toutes les données relatives aux résidences et que le licenciement n’était pas intervenu pour de simples motifs économiques, mais ensuite de manquements de l’employée qui auraient entraîné une rupture des rapports de confiance.

Or on ne voit pas en quoi le fait de pouvoir accéder à toutes les données relatives aux résidences aurait justifié l’accompagnement de l’employée, dès lors qu’il n’est même pas dont l’employée aurait pu tirer un quelconque avantage au détriment des employeuses. En outre, ces dernières ont échoué à établir la consistance des prétendus manquements de l’employée qui auraient selon elles constitué le motif réel du congé (cf. consid. 2.6 infra).

Im Fall BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 wurde die Missbräuchlichkeit der Kündigung allerdings verneint.

Falsches und verdecktes Spiel

In BGE 131 III 535 ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, dass die Kündigung missbräuchlich sei, wenn die kündigende Partei ein falsches und verdecktes Spiel treibe, das Treu und Glauben krass widerspreche (E. 4.2):

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (ATF 118 II 157 consid. 4b/bb p. 166, confirmé in ATF 125 III 70 consid. 2b). Lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (ATF 125 III 70 consid. 2b; ATF 118 II 157 consid. 4b/cc p. 167). Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (arrêt 4C.174/2004 précité, consid. 2.1 in fine). Par exemple, le fait pour l’employeur d’avoir affirmé à son collaborateur qu’il ne serait pas licencié et de lui notifier son congé une semaine plus tard est un comportement qui n’est certes pas correct, mais qui ne rend pas à lui seul le congé abusif (arrêt 4C.234/2001 du 10 décembre 2001, consid. 3b non publié à l‘ ATF 128 III 129, traduit in SJ 2002 I p. 389).

Il faut souligner que l’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (MAYER-MALY, Commentaire bâlois, éd. 1996, n. 8 ad art. 2 CC). Il peut ainsi y avoir abus de droit en cas de disproportion évidente des intérêts en présence, en particulier lorsque la norme applicable a justement pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts (MERZ, Commentaire bernois, n. 371 ss ad art. 2 CC). Tel est le cas de l’art. 336 CO, dès lors que la résiliation abusive du contrat de travail exprime une limitation légale à la liberté contractuelle de celui qui met fin au contrat, afin de protéger le cocontractant qui a, pour sa part, un intérêt au maintien de ce même contrat (VISCHER, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 336 CO). L’idée sous-jacente est avant tout d’offrir une protection sociale au salarié licencié abusivement, dès lors que la protection du congé n’a pas de portée pratique pour l’employeur (VISCHER, op. cit., n. 4 ad art. 336 CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 3 ad art. 336 CO).

Hormis les cas de disproportion des intérêts, l’abus peut aussi résulter de l’exercice d’un droit contrairement à son but (cf. BAUMANN, Commentaire zurichois, n. 354 ad art. 2 CC; MERZ, Commentaire bernois, n. 316 ad art. 2 CC). Pour déterminer quel est le but poursuivi par une disposition légale, il convient notamment de tenir compte des intérêts protégés. Chacun peut s’attendre à ce que les droits dont il doit supporter l’exercice n’aillent pas à l’encontre du but visé par la disposition légale qui les met en oeuvre (MERZ, op. cit., n. 51 ad art. 2 CC; MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 192 ss ad art. 1 CC). Sous cet angle également, l’intérêt légitime du salarié au maintien du contrat doit donc être pris en compte lors de l’examen du caractère abusif du congé donné par l’employeur. Ainsi, un licenciement pour simple motif de convenance personnelle peut être qualifié d’abusif (cf. AUBERT, L’abus de droit en droit suisse du travail, in L’abus de droit, Saint-Etienne 2001, p. 101 ss, 109). Le fait qu’en droit suisse, l’existence d’une résiliation abusive ne conduise en principe pas à son invalidation, mais seulement à une indemnisation versée à celui qui en est victime ne change pas l’appréciation du point de savoir si le licenciement s’est exercé conformément à son but.

Il convient donc d’examiner, à l’aune de ces principes, si le licenciement du demandeur peut être qualifié d’abusif compte tenu des circonstances d’espèce (cf. ATF 121 III 60 consid. 3d p. 63).

Nichteinhalten der Bewährungsfrist

Das Arbeitsgericht Zürich hat im Entscheid AH130109 vom 18. Februar 2014 entschieden, dass auch die Nichteinhaltung einer dem Arbeitnehmer gewährten Bewährungsfrist zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung führt.

Dem besagten Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung wurden verschiedene Massnahmen festgelegt, welche der Kläger bis zum 30. Mai 2012 hätte umsetzen sollen. Noch vor Ablauf dieser Bewährungsfrist wurde dem Kläger aber ordentlich gekündigt.

Das Arbeitsgericht Zürich hielt fest, dass der Kläger davon ausgehen durfte, dass ihm die Beklagte mit der Zielsetzung eine Chance zur Verbesserung und zur Erreichung der Ziele bis 30. Mai 2012 einräume – sonst hätte sie ja gar keine Ziele und keine Frist zur Erreichung ansetzen müssen. Doch offensichtlich wollte die Beklagte dem Kläger diese Chance nicht wirklich geben, denn sie wartete nicht einmal ihre selber angesetzte Frist ab und nahm dem Kläger mit der Kündigung jede Möglichkeit, sich zu bewähren. Ein Anlass dazu war nicht ersichtlich.

Das Verhalten der Beklagten erachtete das Arbeitsgericht Zürich deshalb als krass Treu und Glauben widersprechend. Indem die Beklagte bei der Mitarbeiterbeurteilung nur vorgegeben hat, dem Kläger eine Chance zur Verbesserung innert der Bewährungsfrist zu geben, es dann aber nicht wirklich ernsthaft getan hat, hat sie ein falsches und verdecktes Spiel getrieben. So hielt das Arbeitsgericht Zürich fest, dass „das Verhalten, die Bewährungsfrist nicht abzuwarten, an sich einen Missbrauchstatbestand darstellt“.

Urteil 4A_166/2018 vom 20. März 2019 – Verletzung der Fürsorgepflicht

Eine Krankenschwester hatte nach sechs Jahren Probleme mit ihrem Vorgesetzten. Sie beschwerte sich beim Arbeitgeber über permanenten Druck. Sie war mehrmals krank und arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber wollte das Pensum von 82 auf 31 Prozent reduzieren. Damit war die Krankenschwester nicht einverstanden. Kurz darauf erhielt sie die Kündigung.

Entscheid des Bundesgerichts

Für das Bundesgericht war die Kündigung missbräuchlich, dies aufgrund der folgenden Erwägungen:

Der Missbrauch der Kündigung kann gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts darin bestehen, dass der Arbeitgeber seine eigene Verletzung der Pflicht des Art. 328 OR zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers ausnutzt. So hält es fest, dass Wenn beispielsweise eine Konfliktsituation am Arbeitsplatz die Zusammenarbeit im Unternehmen erheblich behindert, die Kündigung eines der betroffenen Mitarbeiter missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber nicht zuvor alle Maßnahmen ergriffen hat, die von ihm erwartet werden konnten, um den Konflikt zu entschärfen. Ebenso sei eine Entlassung, die durch eine Verschlechterung der Leistungen des Arbeitnehmers begründet ist, missbräuchlich, wenn sie die Folge einer psychologischen Belästigung sei, die der Arbeitgeber toleriert und somit gegen Art. 328 OR verstösst (Erinnerung an die Rechtsprechung, Erw. 3.2) (Ainsi, l’abus pourra résider dans l’exploitation par l’employeur qui résilie de sa propre violation du devoir imposé par l‘art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 73). Par exemple, lorsqu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à l’un des employés en cause est abusif si l’employeur ne s’est pas conformé à l‘art. 328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit (ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117; 125 III 70 consid. 2c p. 74; cf. également ATF 136 III 513 consid. 2.5 et 2.6 p. 516 s.). De même, un licenciement motivé par une baisse des prestations du travailleur est abusif si celle-ci est la conséquence d’un harcèlement psychologique toléré par l’employeur en violation de l‘art. 328 CO (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 72/73)).
Es sei missbräuchlich, eine Änderungskündigung auszusprechen, um die Arbeitszeit in einem Kontext anhaltender psychischer Spannungen sehr ungünstig zu verkürzen, und dies auf beleidigende Art zu rechtfertigen (in einer E-Mail einen anderen Arbeitnehmer als „Fehler“ bezeichnet), obwohl der Arbeitgeber selbst zuvor nicht die notwendigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihrer Arbeitnehmerin oder ihres Arbeitnehmers in einer Konfliktsituation ergriffen habe (Erw. 3.3). Das Bundesgericht hielt aber klar fest, dass ein Änderungskündigung nicht per se missbräuchlich sei (Un congé donné pour le motif que le travailleur n’a pas accepté une modification du contrat (congé-modification au sens large) n’est pas abusif en tant que tel. Il peut l’être dans des circonstances particulières, si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché – ou encore si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat-type applicables (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 72; 123 III 246 consid. 3b p. 250 s. et consid. 4a p. 251; arrêt 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 6.1 et les arrêts cités).)
Die von den kantonalen Richtern festgelegte Entschädigung von vier Monatsgehältern entspreche dem Gesetz und der Gerechtigkeit unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses (sieben Jahre), der Schwere des Gesundheitsschadens des Beklagten, der relativ schweren Schuld des Arbeitgebers und der ausreichenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers zur Erfüllung seiner Verpflichtungen, und den Umständen, unter denen die Kündigung stattgefunden habe (Erw. 4.2).

Die Änderungskündigung

Eine der Möglichkeiten, Vertragsänderungen durchzusetzen, ist neben der vertraglichen Vereinbarung, die Änderungskündigung. Mit dieser kann der Arbeitgeber einseitig Vertragsänderungen durchsetzen.

Es werden grundsätzlich 2 Arten von Änderungskündigungen unterschieden: die Änderungskündigung i.e.S. (im engeren Sinne) – hier wird gekündigt und gesagt, die Kündigung gelte nicht, sofern die neuen Vertragsbedingungen angenommen werden – und die Änderungskündigung i.w.S. (im weiteren Sinne) – hier wird eine Vertragsofferte unterbreitet. Es besteht die Absicht, dass gekündigt wird, wenn die Offerte nicht angenommen wird. Bei einer Änderungskündigung im weiteren Sinne erfolgt zu Beginn also noch keine Kündigung.

Bei beiden Arten der Änderungskündigung hat es der Arbeitnehmer in der Hand, ob er die Vertragsänderungen akzeptieren will, oder nicht bzw. ob er seine Kündigung riskieren will.

Wirkungen der Änderungskündigung

Nimmt der Arbeitnehmer die neuen Vertragsbedingungen an, wird der Arbeitsvertrag mit den neuen Vertragsbedingungen fortgesetzt. Es wird kein neues Arbeitsverhältnis begründet. Während der laufenden Kündigungsfrist gelten die bisherigen Bedingungen unverändert weiter.

Nimmt der Arbeitnehmer die neuen Vertragsbedingungen nicht an, wird bei einer Änderungskündigung im engeren Sinne das Arbeitsverhältnis beendet, bei einer Änderungskündigung im weiteren Sinne nur, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Nachhinein auch kündigt.

Dieses Vorgehen wird grundsätzlich als zulässig erachtet. Dennoch gibt es Fälle, in welchen sich das Vorgehen des Arbeitgebers und somit die Kündigung (sofern die Änderungsofferte nicht angenommen wurde) als missbräuchlich erweist.

Missbräuchliche Änderungskündigungen im Besonderen

Im Zusammenhang mit Änderungskündigungen gibt es insbesondere 2 Konstellationen, welche nach der Rechtsprechung als missbräuchlich gelten (wenn die Offerte zur Vertragsänderung nicht angenommen wurde und das Arbeitsverhältnis endet). Dies ist in den folgenden Situationen u.a. gegeben:

Der Arbeitgeber will eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ohne Einhaltung der Kündigungsfristen durchsetzen – es ist unklar, ob dies von Salt eingehalten wurde, wird doch gemäss Blick die Änderung bereits per 1. Mai 2019 verlangt.
Die Änderungskündigung führt zu einer unbilligen, sachlich nicht gerechtfertigten negativen Anpassung der Arbeitsbedingungen, ohne dass betriebliche oder marktbedingte Gründe vorliegen.

Liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, so kann der Arbeitnehmer Einsprache gegen die Kündigung erheben und eine Entschädigung verlangen.

Missbräuchliche Alterskündigungen

In den letzten Jahren haben das Bundesgericht sowie auch vermehrt kantonale Gerichte Kündigungen von älteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit als missbräuchlich erachtet. Dabei geht es um ältere Arbeitnehmer mit langer Dienstzeit, wobei das Bundesgericht bis heute offen liess, wann ein Arbeitnehmer als älter (ab ca. 58 bis 60 Jahren) und wann eine Dienstzeit als lang betrachtet werden darf (ab 12 bis 15 Dienstjahren). Nachfolgend wird die diesbezügliche Entwicklung der Rechtsprechung aufgezeigt (vgl. zum Ganzen auch Nicolas Facincani/Nena Bazzell, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 56 ff.):

BGE 132 III 115

Beim gekündigten Arbeitnehmer handelte es sich um einen 63-jähriger Heizungsmonteur, welchem kurz vor dem Ende seines 44. Dienstjahres (14 Monate vor Erreichung der Pensionierung) gekündigt wurde. Das Bundesgericht hielt fest, wer einem Arbeitnehmer nach 44 klaglosen Dienstjahren, wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialverträglicheren Lösung gesucht zu haben, kündige, verletze seine Fürsorgepflicht. Der Arbeitgeber habe seine Fürsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 OR verletzt, da der Arbeitnehmer entlassen worden sei ohne weiteres entlassen worden sei, weil sich der Arbeitnehmer nicht mit dem Serviceleiter verstand. Der Arbeitgeber hatte sich auch nicht nur ansatzweise bemüht, das Verhältnis unter den genannten Personen zu entspannen.

Des Weiteren erachtete das Bundesgericht das Gebot der schonenden Rechtsausübung als verletzt, indem der Arbeitnehmer, ohne jegliches Vorgespräch und ohne auch nur den Versuch einer sozial verträglicheren Lösung zu unternehmen, unter sofortiger Freistellung entlassen worden sei. Nebst der Verletzung der Fürsorgepflicht und des Gebots der schonenden Rechtsausübung begründete das Bundesgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung mit einem krassen Missverhältnis der auf dem Spiel stehenden Interessen. Dem eminenten Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages des Arbeitnehmers, dem es angesichts seines Alters kaum gelingen dürfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen haben wird, steht nach Ansicht des Bundesgerichts kein schützenswertes Interesse der Beklagten gegenüber. Dem Arbeitnehmer wurde eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen zugesprochen.

BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014

Beim gekündigten Arbeitnehmer handelte es sich um einen 59-jährig Key-Account-Manager mit 11 bzw. 35 Dienstjahren mit Unterbrüchen. Beim ihm wurden Defizite in der Arbeitsweise geortet, wobei zentrale Punkte denn auch vermehrt kritisiert wurden und es wurde versucht, mittels geeigneter Massnahmen Abhilfe zu schaffen. Die Arbeitgeberin hatte gegenüber dem Arbeitnehmer bis wenige Tage vor der Kündigung jedoch nie klar signalisiert, dass die gerügten Mängel für sie einen Schweregrad aufweisen, der bei Nichtbeachtung eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach sich zöge.

In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass für die Pflichten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer Kündigung das fortgeschrittene Alter eines Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit eine massgebliche Rolle spiele. Für diese Arbeitnehmerkategorie gelte eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Daraus sei zu schliessen, dass bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken sei. Der Arbeitnehmer habe namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber sei verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Ein absoluter Kündigungsschutz für diese Kategorie von Arbeitnehmenden bestehe indes dennoch nicht, würde ein solcher doch das Prinzip der Kündigungsfreiheit grundsätzlich in Frage stellen. Höchstrichterlich sei denn auch schon eingeräumt worden, dass sich eine Kündigung unter Umständen, selbst kurz vor der Pensionierung, als unumgänglich erweisen könne. Diesfalls würde aber ein in erhöhtem Masse schonendes Vorgehen verlangt.

Aufgrund der Ausführungen des Bundesgerichts wurden in der Folge die folgenden Handlungspflichten bei älteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit abgeleitet:

Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die beabsichtigte Kündigung rechtzeitig zu informieren;
Der Arbeitnehmer ist im Zusammenhang mit der beabsichtigten Kündigung anzuhören;
Der Arbeitgeber hat des Weiteren nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen;
Allenfalls ist dem Arbeitnehmer eine letzte Bewährungsfrist anzusetzen.

Weitere Entscheide

In der Zwischenzeit wurde die Missbräuchlichkeit der Alterskündigung vom Bundesgericht weitere Male bejaht (siehe zur Rechtssprechung auch Nicolas Facincani/Nena Bazzell, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 58 ff.):

BGer 4A_558/2012 vom 18.2.2013: Beim Arbeitnehmer handelte es sich um einen 64-jährigen Agent d‘exploitation mit 12 Dienstjahren, der etwa ein Jahr vor der Pensionierung stand.
BGer 4A_31/2017 vom 17.1.2018: Beim Arbeitnehmer handelte es sich um einen 60-jährigen Arbeitnehmer einer Bank mit 25 Dienstjahren.

Abgelehnt wurde die Missbräuchlichkeit etwa in den folgenden Fällen: BGer 4A_72/2008 vom 2.4.2008 (57-jährig mit 33 Dienstjahren); BGer 4A_419/2007 vom 29.1.2008 (55-jährig mit 27 Dienstjahren); BGer 4A_60/2009, 3.4.2009 (61-jährig mit 25 Dienstjahren mit Alkoholproblemen).

In zwei neueren Entscheiden wurde der Kündigungsschutz älterer Arbeitnehmer wieder etwas relativiert:

BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021

Der Arbeitnehmer war während rund 37 Jahren ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der Arbeitgeberin angestellt. Dabei gehörte er zuletzt dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin an und war Vorsitzender der Geschäftsleitung. Die Vorinstanz hatte die Missbräuchlichkeit der Kündigung bejahrt.

Auch hier bestätigte das Bundesgericht die grundsätzlichen Pflichten eines Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Kündigung eines älteren Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit, hielt aber explizit fest, dass der Einzelfall zu betrachten sei (E. 4.3.2): „Der Arbeitgeber hat zwar bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken, entgegen der etwas apodiktischen Formulierung im betreffenden Urteil – „[der ältere Arbeitnehmer] hat namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen“ (zit. Urteil 4A_384/2014 E. 4.2.2) – bestimmt sich der Umfang der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht vorgängig zu einer Kündigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände.“

Das Bundesgericht war aber der Auffassung, die Vorinstanz (welche die Missbräuchlichkeit der Kündigung bejahrt hatte) habe zu Unrecht einzig das Alter und die lange Dienstzeit des Arbeitnehmers isoliert berücksichtigt und daraus spezifische Pflichten der Arbeitgeberin abgeleitet, welche diese nicht erfüllt habe, womit von einer missbräuchlichen Kündigung auszugehen sei. Sie sei jedoch nicht auf die spezifische Stellung des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens ein. Der Arbeitnehmer war gemäss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Geschäftsleitung gewesen. Es habe sich somit nicht um einen „normalen“ Arbeitnehmer gehandelt. Er sei Geschäftsführer gewesen, habe erhebliche Entscheidkompetenzen gehabt und eine grosse Verantwortung getragen.

Die Arbeitgeberin habe daher, so das Bundesgericht, zurecht geltend gemacht, sie sei grundsätzlich nicht verpflichtet gewesen, mit dem Vorsitzenden der Geschäftsleitung nach alternativen Lösungen zu einer Kündigung zu suchen. Dies würde zudem voraussetzen, dass das Arbeitsverhältnis überhaupt in irgendeiner Form weitergeführt werden könnte. Bei einem Vorsitzenden der Geschäftsleitung dürfte sich eine Weiterbeschäftigung im Unternehmen in einer anderen Form, zum Beispiel in einer Unterabteilung, eher schwierig gestalten, wie die Arbeitgeberin zu Recht ausgeführt habe.

Gemäss Bundesgericht würde die Ausübung des an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung nur eingeschränkt, wenn dies zu einem krassen Missverhältnis der Interessen führen würde. Bei einem Geschäftsführer, der erhebliche Entscheidkompetenzen habe und grosse Verantwortung habe, sei das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten. Im Rahmen der Abwägung sei sodann (zumindest ergänzend) auch der relativ hohe Lohn des Arbeitnehmers mit zu berücksichtigen. Die Kündigung es damit nicht in missbräuchlicher Art und Weise erfolgt (siehe zu diesem Entscheid auch Nicolas Facincani/Jacqueline Brunner, Alterskündigung – differenzierte Betrachtung des Einzelfalls notwendig, in: AJP 11/2021, S. 1419 ff.).

BGer 4A_390/2021 vom 1. Februar 2022

Im Zusammenhang mit einer Kündigung machte eine Arbeitnehmerin die Missbräuchlichkeit der Kündigung geltend. Insbesondere machte sie eine verpönte Alterskündigung geltend. Zu beachten war, dass da Arbeitgeberin nicht gewusst hatte, wann die Arbeitnehmerin nach mehr als sechs Monaten krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren konnte.

Das Bundesgericht verneinte das Vorliegen einer Missbräuchlichen Kündigung. Auch wenn die Klägerin nur noch zehn Monate vom gesetzlichen Rentenalter entfernt gewesen sei, sei es für die beklagte Arbeitgeberin nicht missbräuchlich gewesen, sie zu entlassen, da sie insbesondere nicht gewusst habe, wann die Arbeitnehmerin nach mehr als sechs Monaten krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren konnte, und da die Arbeitnehmerin keinerlei Informationen zu diesem Punkt gehabt habe. Trotz der Verschlechterung der beruflichen Vorsorge der Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Entlassung könne hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Entlassung missbräuchlich ist, weil sie für die Arbeitgeberin keine eigene Tragweite habe; die Arbeitgeberin sei nicht verpflichtet gewesen, die Arbeitnehmerin fast ein Jahr lang und ohne Hinweis darauf, dass sie in der Zwischenzeit wieder arbeiten könnte, weiter zu beschäftigen, und dies nur, um ihr unangenehme Folgen für die berufliche Vorsorge zu ersparen.

Missbräuchliche Kündigung und Mobbing

Im Entscheid 4A_215/2022 vom 23. August 2022 hatte das Bundesgericht die Möglichkeit den Zusammenhang zwischen Mobbing und einer missbräuchlichen Kündigung darzulegen.

Es handelt sich um einen seltenen Fall aus der Rechtsprechung, in dem sich ein Arbeitnehmer offen über Rassismus, Diskriminierung und Drohungen beschwert hatte. Der Arbeitnehmer begnügte sich damit, fünf Monatsgehälter als Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung zu fordern. Der Entlassene stammt aus Kamerun und wurde von einem anderen Mitarbeiter immer wieder rassistisch angegangen, ohne dass die Firma etwas dagegen unternahm. Als der Betroffene schliesslich wegen des psychischen Drucks über mehrere Monate hinweg arbeitsunfähig war, kündigte ihm das Unternehmen.

Zum Mobbing und missbräuchliche Kündigung

Die Tatsache, dass Mobbing vorliegt, bedeutet nicht automatisch, dass die Kündigung missbräuchlich ist, sondern es müssen die Folgen des Mobbings untersucht werden. Wenn das Mobbing beim Arbeitnehmer zu einem Leistungsabfall oder einer Krankheitsperiode geführt hat und vom Arbeitgeber in Verletzung seiner Pflicht aus Art. 328 Abs. 1 OR toleriert wurde, kann er dies nicht zum Anlass nehmen, den Arbeitnehmer zu entlassen, denn dies würde bedeuten, dass er sich auf sein eigenes Verschulden, d.h. das Fehlen wirksamer Massnahmen gegen Mobbing, berufen würde, um daraus einen Vorteil zum Nachteil des Arbeitnehmers zu ziehen, was gegen Treu und Glauben verstösst.

Damit eine Kündigung missbräuchlich ist, muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem verwerflichen Motiv und der Kündigung bestehen. Mit anderen Worten: Der unzulässige Grund muss eine entscheidende Rolle bei der Entscheidung des Arbeitgebers gespielt haben, den Vertrag zu kündigen. Wenn mehrere Kündigungsgründe vorliegen und einer davon nicht schutzwürdig ist, muss geprüft werden, ob der Vertrag auch ohne den rechtswidrigen Grund gekündigt worden wäre: Ist dies der Fall, ist die Kündigung nicht missbräuchlich.

4.1. Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1; 130 III 699 consid. 4.1).

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de la disposition précitée. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n’est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d’une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l’art. 336c CO n’est pas abusive, à moins notamment que l’incapacité ne trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l’employeur (ATF 123 III 246 consid. 5; arrêts 4A_293/2019 du 22 octobre 2019 consid. 3.5.1; 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.2; 4A_329/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5; 4C.320/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2).

Qu’il y ait mobbing n’implique pas automatiquement que le congé donné au travailleur est abusif; il faut examiner les conséquences du mobbing. Si le mobbing a provoqué chez le travailleur une baisse de rendement ou une période de maladie et s’il a été toléré par l’employeur en violation de son obligation résultant de l’art. 328 al. 1 CO, celui-ci ne peut pas en tirer argument pour licencier le travailleur, parce que cela reviendrait à invoquer ses propres fautes, soit l’absence de mesures efficaces contre le mobbing, pour en tirer avantage au détriment du travailleur, ce qui est contraire à la bonne foi (ATF 125 III 70 consid. 2a; arrêts 4A_159/2016 du 1er décembre 2016 consid. 3.1; 4C.320/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2).

Pour qu’un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié: si tel est le cas, le congé n’est pas abusif (arrêts 4A_437/2015 précité consid. 2.2.3 et les arrêts cités; 4A_316/2012 du 1 er novembre 2012 consid. 2.1).

Déterminer quels sont les motifs réels d’une résiliation est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.3; 130 III 699 consid. 4.1). De même, l’incidence respective des divers motifs de résiliation en concours est une question qui relève de la causalité naturelle, et par conséquent du fait (ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les arrêts cités; arrêt 4A_437/2015 précité consid. 2.2.4). Ainsi, les constatations y relatives de l’autorité précédente lient le Tribunal fédéral, qui ne peut s’en écarter que si elles ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (arrêt 4A_437/2015 précité consid. 2.2.4 et les arrêts cités).

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht hat den Entscheid des Waadtländer Kantonsgerichts bestätigt. Der Arbeitgeber sei seiner Fürsorgepflicht nicht nachgekommen. Er habe keine nachhaltigen Massnahmen getroffen, um das Mobbing gegen ihren Mitarbeiter zu verhindern. Vielmehr habe er die krankheitsbedingte Abwesenheit des Angestellten als Grund genommen, um diesem zu kündigen. Die Absenz sei jedoch die Folge der Untätigkeit des Arbeitgebers gewesen.

La cour cantonale a jugé qu’en licenciant le demandeur le 25 juin 2015, soit une dizaine de jours seulement après l’échéance du délai de protection découlant de l’art. 336c CO, alors qu’elle savait que le demandeur se trouvait en incapacité de travail en raison d’une dépression liée aux problèmes rencontrés sur son lieu de travail, la défenderesse se prévalait de son propre comportement fautif, à savoir l’absence de prise de mesures durables et efficaces pour faire cesser la situation de mobbing dont le demandeur était victime, en violation de son devoir de protéger la personnalité de son employé découlant de l’art. 328 CO. La défenderesse ne pouvait tirer avantage de ce comportement au détriment du demandeur, le caractère abusif de la résiliation devant ainsi être confirmé.

Einsprache

Wer eine missbräuchliche Kündigung geltend machen und eine Entschädigung verlangen will, muss schriftlich bei der kündigenden Partei Einsprache erheben. Eine E-Mail genügt nicht, ausser diese verfüge über eine elektronische Unterschrift. Es empfiehlt sich, die Einsprache daher auf Papier auszudrucken und zu unterschreiben und eingeschrieben (zu Beweiszwecken) der Gegenpartei zuzustellen.

Die Einsprache muss vor Ablauf der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen (auch bei einer Kündigung während der Probezeit – siehe hierzu unten). Es genügt in der Regel also nicht, wenn die Einsprache am letzten Tag der Kündigungsfrist auf die Post gebracht wird. Normalerweise wird sie in einem solchen Fall zu spät bei der Gegenpartei eintreffen. Der rechtzeitige Poststempel genügt also nicht. Auch im Falle einer Freistellung genügt die Einhaltung der Frist bis zum Ende des formellen Arbeitsverhältnisses.

Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eine Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter / Schlichtungsstelle.

Inhalt der Einsprache

Grundsätzlich sind an die Formulierung keine zu hohen Erwartungen zu stellen.

Im Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 2014 (4A_320/2014 vom 8. September 2014) hat dieses aber festgehalten, dass es genügt der Gegenseite mitzuteilen, dass man mit der Kündigung nicht einverstanden sei. Daraus wird nun zum Teil abgeleitet, dass der Arbeitnehmer immer die Fortführung des Arbeitsverhältnisses anbieten müsse, ansonsten man nicht davon ausgehen könne, er sei mit der Kündigung nicht einverstanden. Daher empfiehlt sich etwa der folgende Text:

„Ich betrachte diese Kündigung als missbräuchlich und erhebe dagegen Einsprache im Sinne von Art. 336b OR. Ich bin bereit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.“

Zusammen mit der Einsprache wird in der Regel auch gleich die Begründung für die Kündigung sowie das Personaldossier verlangt. Das blosse Verlangen einer schriftlichen Begründung für die Kündigung stellt aber noch keine Einsprache dar.

Zweck der Einsprache

Die Einsprache bezweckt grundsätzlich, dass man sich über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses einigt, was dadurch geschehen kann, dass die Kündigung zurückgezogen wird. Gelingt eine Einigung (was in der Praxis allerdings selten der Fall sein dürfte), kann keine Entschädigung mehr gefordert werden.

Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu.

Verfahren nach Art. 10 Abs. 3 des Gleichstellungsgesetzes

Eine Spezialität gibt es, sofern die Klage aufgrund des Gleichstellungsgesetzes (Art. 10 Abs. 3 GlG) erhoben werden soll. In diesem Fall muss keine Einsprache erhoben, die Klage jedoch vor Ablauf der Kündigungsfrist eingereicht werden (siehe hierzu unten).

Klage innert 180 Tagen

Kommt es zu keiner Einigung, ist innert 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses Klage bei der zuständigen Schlichtungsstelle einzureichen. Wird die Frist nicht gewahrt, ist der Anspruch verwirkt. Als Startpunkt für die Berechnung gilt der letzte Tag des Arbeitsvertrages, auch wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Sperrfrist gemäss Art. 336c OR verlängert wurde.

Zu beachten ist, dass die Frist nach Tagen und nicht Monaten bemessen ist. Wird beispielsweise per Ende April gekündigt, läuft die Frist nicht am 31. Oktober, sondern bereits einige Tage vorher ab.

Verpasste Fristen

Grundsätzlich bedeutet, dass wenn die Einsprache nicht fristgerecht erfolgt, kann keine Strafzahlung mehr verlangt werden. Obwohl die Einsprache den Zweck hat, dass die Kündigung zurückgenommen wird, muss die Einsprache auch erhoben werden, wenn keine Möglichkeit zur Einigung besteht.

Wird die Einsprachefrist verpasst, so ist aber eine Feststellungsklage möglich. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu, wobei hier ein besonderes Rechtsschutzinteresse gegeben sein muss.

Das Bundesgericht hält zur Einsprache und zur nicht erfolgten Einsprache in BGE 136 III 96 ff. das Folgende fest:

2.2 Ob das Ziel, eine gütliche Einigung zu fördern, erreicht wird, wird zwar bezweifelt (vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 1 zu Art. 336b OR mit Hinweisen). Nach einhelliger Lehre ist die form- und fristgerechte Einsprache gegen die missbräuchliche Kündigung aber unabdingbar. Sie entfällt auch nicht, weil Einigungsverhandlungen angesichts der Haltung der Gegenpartei keinen Sinn ergeben. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu Art. 336b OR; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 2 zu Art. 336b OR; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 553 ff.; STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 336b OR mit weiteren Hinweisen).

2.3 Massgebend für die Einhaltung der Frist gemäss Art. 336b Abs. 1 OR ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbedürftige Willenserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu erfolgen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu Art. 336b OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; WYLER, a.a.O., S. 555; ROLAND BERSIER, La résiliation abusive du contrat du travail [art. 336 à 336b CO], SJZ 89/1993 S. 321; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, S. 112). Ein Teil der Lehre lässt die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist genügen (BARBEY, a.a.O., S. 114; CHRISTIANE BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 336b OR). Art. 336b OR ist als absolut zwingende Bestimmung ausgestaltet (Art. 361 Abs. 1 OR).

Eine Ausnahme kann höchstens in denjenigen Fällen vorliegen, in welchen es rechtmissbräuchlich wäre, sich auf die fehlende Einsprache zu berufen um die Strafzahlung zu vereiteln, so etwa wenn der Gekündigte von der Einsprache abgehalten wird oder wenn der gekündigte durch Versprechungen dazu verleitet wird, auf die Einsprache zu verzichten. Da die Berufung auf die Rechtsmissbräuchlichkeit in der Regel schwierig ist, sollte in jedem Fall, sofern man die Strafzahlung verlangen will, die Einsprache – auch wenn man sich in Verhandlungen betreffend die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses befindet – erhoben werden.

Verpasste Klagefrist

Will eine gekündigte Person eine Strafzahlung verlangen, muss sie innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage erheben (nachdem sie gültig Einsprache erhoben hat). Die Klage muss daher innert 180 Tagen rechtshängig sein. Die blosse Betreibung reicht nicht aus, um die Frist zu wahren.

Das Arbeitsgericht Zürich hatte sich mit einem Fall auseinanderzusetzen, in welchem nicht klar war, ob die Klage rechtzeitig erhoben wurde (Entscheide Arbeitsgerichts Zürich 2019, Nr. 11). Das Schlichtungsgesuch war zwar auf einen Tag datiert, welcher noch in der 180-tägigen Frist lag. Abgegeben wurde das Schlichtungsgesuch jedoch einen Tag zu spät.

Das Arbeitsgericht Zürich kam zur einfachen und klaren Feststellung, dass der Kläger das Schlichtungsgesuch einen Tag zu spät einreichte und mithin der Anspruch auf eine (allfällige) Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung verwirkt ist.

Will man eine Klage wegen Missbräuchlichkeit einreichen, muss also zwingend die Frist von 180 Tagen beachtet werden. An die Klage selbst sind aber keine hohen Anforderungen zu stellen (insbesondere bei einer unbegründeten Forderungsklage). So muss kein Hinweis auf einen Missbrauchstatbestand in der Klage enthalten sein.

Wir die Frist verpasst, kann aufgrund der Missbräuchlichkeit auch keine Klage auf Genugtuung eingeleitet werden, es sei denn, die Grundlage für die Klage liege in einer Persönlichkeitsverletzung, die nicht in der Kündigung selbst liegt

Höhe der Entschädigung

Die Entschädigung gemäss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung für den gekündigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatslöhne nicht übersteigen (bei Verletzung der Konsultationspflichten im Rahmen von Massenentlassungen beträgt diese max. 2 Monatslöhne. Bei der Bemessung der Einsprache werden verschieden Faktoren berücksichtigt.

Höhe der Entschädigung gemäss Art. 336a OR

Die Entschädigung gemäss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung für den gekündigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatslöhne nicht übersteigen. Die folgenden Faktoren sind etwa bei der Bemessung zu berücksichtigten (siehe auch CHK-Emmel, Art. 336a OR):

Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers
Mitverschulden des Arbeitnehmers
Intensität des Eingriffs in die Persönlichkeit
Arbeitsvertragliche Bindung (Dauer und Enge)
Soziale und wirtschaftliche Situation der Parteien
Wirtschaftliche Folgen
Alter des Arbeitnehmers
mögliche Probleme bei Wiedereingliederung

Anstellungsdauer

Immer wieder wird von unteren Gerichten bei der Bemessung der Höhe der Pönalzahlung mit der Anstellungsdauer argumentiert. Die Bundesgerichtliche Rechtsprechung ist hier nicht ganz einheitlich. Aber die Gleichung zu machen, kurze Anstellungsdauer = tiefe Pönalentschädigung greift zu kurz.

BGE 123 III 246

In BGE 123 III 246 hat das Bundesgericht bemerkt, dass die die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann uneinheitlich sei (bejahend: BGE 118 II 157 E. 4b/ee; verneinend: BGE 119 II 157 E. 2c); jedenfalls dürfte eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Eine relativ kurze Dauer kann aber eines der Elemente sein, die im Rahmen der Bestimmung der vertraglichen Intensität zu berücksichtigen sind. Wird also während der Probezeit missbräuchlich gekündigt, führt dies wohl zu einer Reduktion der Entschädigung, dies aber auch, weil die Probezeit ja gerade dazu da ist, in noch relativ loser Bindung das Gegenüber kennen zu lernen.

BGE 119 II 157

In BGE 123 hatte das Bundesgericht insbesondere auf BGE 119 II 157 verwiesen. Dort hat das Bundesgericht in Bezug auf die Frage, ob die Vertragsdauer zu berücksichtigen sei, das Folgende festgehalten:

Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu Art. 336a OR; KUHN, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Ziff. 7/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu Art. 336a OR; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen – insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265). […] Bei der Entschädigungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. BGE 116 II 302 Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der Kündigung bereits zweiundsechzigjährigen Klägers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war.

Ansprüche aus anderem Rechtstitel

Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR sind Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel neben der vorgenannten Entschädigung vorbehalten.

Ist eine Kündigung missbräuchlich, bedeutet dies nicht, dass diese per se widerrechtlich ist und der Arbeitnehmer Schadenersatzansprüche geltend machen kann, etwa für den Lohnausfall infolge Arbeitslosigkeit oder für Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Stellensuche entstehen.

Aus einem anderen Rechtstitel

Es stellt sich die Frage, was „aus einem anderen Rechtstitel“ bedeutet. Grundsätzlich gäbe es zwei Möglichkeiten: eine andere gesetzliche Bestimmung als Art. 336a OR (Variante 1) oder einen anderen Grund (Variante 2).

Oft ist eine Kündigung missbräuchlich, weil der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Kündigung seine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) verletzt. In einem solchen Fall könnte grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Tatsache, dass die Fürsorgepflicht eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers ist, diese Vertragsverletzung (Art. 97) zu Schadenersatz berechtigt.

So weit darf aber gemäss Bundesgericht nicht (mehr) gegangen werden, dies aufgrund derTatsache, dass die wirtschaftlichen Folgen bereits in der Bemessung der Entschädigung (max. 6 Monatslöhne) berücksichtigt werden. Variante 1 scheidet somit aus. Die Praxis folgt Variante 2.

Wird also einem älteren Mitarbeiter missbräuchlich gekündigt (da der Arbeitgeber die Fürsorgepflicht verletzt hat, siehe den entsprechenden Beitrag), so beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne, auch wenn möglicherweise der Schaden weitaus höher ist, da der ältere Arbeitnehmer keine Stelle mehr finden kann.

In seiner früheren Praxis hatte das Bundesgericht aber noch eine andere Meinung vertreten. Es ging davon aus, dass die Entschädigung in Art. 336a OR keinen Schadenersatz beinhalte und dieser stets separat geltend gemacht werden soll (BGE 119 II 157 ff.):

Mögliche Schadenersatzansprüche

Damit im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung zusätzlich Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, müssen diese auf einem anderen Grund als demjenigen Grund beruhen, welche die Kündigung an sich missbräuchlich macht. Als Beispiel wird oft die Mitteilung der Kündigung mit unwahren Angaben an Dritte genannt.

Das Bundesgericht hat hierzu das Folgende festgehalten (BGE 123 III 391 ff.):

En réservant, à l’art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d’une cause autre que le caractère abusif du congé; rien ne permet de penser qu’il ait voulu, par là, empêcher le juge de prendre en considération, lors de la fixation de l’indemnité, la situation économique des parties, alors que, précisément, les travaux préparatoires en font expressément mention parmi les facteurs pertinents.

Die Abgrenzung, ob nun Gründe, die einen Schadenersatzanspruch begründen, bereits kausal für die missbräuchliche Kündigung sind, dürfte sich aber in gewissen Konstellationen als schwierig erweisen. Sodann stellt sich die Frage, ob das Resultat in jedem Fall fair und richtig ist – so etwa im Beispiel der älteren Arbeitnehmer.

Missbräuchliche Kündigung während der Probezeit

Lange war unklar, ob eine Kündigung während der Probezeit überhaupt missbräuchlich sein kann und somit der sachliche Kündigungsschutz greift. In Bezug auf den zeitlichen Kündigungsschutz ist sämtlich explizit festgehalten, dass eine Kündigung erst nach Ablauf der Probezeit zur Unzeit erfolgen kann – bei der missbräuchlichen Kündigung fehlt eine explizit gesetzliche Regelung. Im Bundesgerichtsentscheid BGE 134 III 108 hat sich das Bundesgericht erstmals dazu geäussert und die Anwendbarkeit des sachlichen Kündigungsschutzes während der Probezeit bejahrt – eine Kündigung kann also auch während der Probezeit missbräuchlich erfolgen.

Zweck der Probezeit ist zu berücksichtigen

Es ist gemäss Bundesgericht grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann (missbräuchliche Kündigung während der Probezeit). Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR (d.h. die missbräuchliche Kündigung) erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint (BGE 134 III 108 E.7.1. Nachfolgend werden die entsprechenden Erwägungen wiedergegeben:

Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl. BGE 120 Ib 134 E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen (BGE 129 III 124 E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas „Willkürliches“ anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige „Willkür“ entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (BGE 134 III 108 E.7.1.1).

Einsprache bei missbräuchlicher Probezeitkündigung

Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich (Art. 336 OR), hat diejenige Partei, welche die Kündigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten (Art. 336a OR). Wer eine solche Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR).

Einsprachefrist bei Probezeitkündigung

Massgebend für die Einhaltung der Frist gemäss Art. 336b Abs. 1 OR ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbedürftige Willenserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu erfolgen. Ein Teil der Lehre lässt die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist genügen (BARBEY, a.a.O., S. 114; CHRISTIANE BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 336b OR).

In BGE 136 III 96 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, innert welcher Frist die Einsprache zu erfolgen hat, insbesondere wenn die Kündigungsfrist durch die Parteien durch Vereinbarung auf weniger als 7 Tage gekürzt wird. Das Bundesgericht hält fest: Nach Art. 336b Abs. 1 OR müsse die erforderliche Einsprache nämlich „längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist“ erfolgen und zwar dergestalt, dass sie binnen dieser Frist bei der Gegenpartei eintreffe.

Wird die Kündigungsfrist während der Probezeit gekürzt oder wegbedungen, verkürzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Besteht keine Kündigungsfrist und wird die Kündigung umgehend wirksam, ist es unmöglich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beim Kündigenden eintrifft.

Das Bundesgericht hielt fest, dass die für die Einsprache aufgestellten Formvorschriften (Art. 336b OR) den Anspruch auf Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR) nicht vereiteln dürfen, ist aber der Ansicht, es könne in diesem Fall nicht einfach eine 7-tägige Einsprachefrist zu Anwendung gelangen:

Eine schematische Anwendung einer siebentätigen Einsprachefrist bei gegenüber dem dispositiven Gesetzesrecht verkürzten Kündigungsfristen würde aber auch Fälle erfassen, in denen es dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar ist, innert der verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der Förderung einer gütlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verkürzten Frist zu reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine Lücke anzunehmen und vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine Lücke besteht somit nur, wenn die Kündigungsfrist derart verkürzt oder gänzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben. Die Parteien vereinbarten eine Kündigungsfrist von drei Tagen. Zu prüfen bleibt daher, ob es der Beschwerdegegnerin anhand der gesamten Umstände möglich und zumutbar war, rechtzeitig Einsprache zu erheben.

Beweislast der Missbräuchlichkeit

Wer Ansprüche aus einer missbräuchlichen Kündigung geltend machen will, muss einerseits das Vorliegen eines missbräuchlichen Kündigungsgrundes sowie die natürliche Kausalität diese Grundes für die die Kündigung beweisen. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Beweislastregel nach Art. 8 ZGB. Dieser lautet wie folgt:

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.

Das Vorliegen eines missbräuchlichen Grundes kann angenommen werden, wenn der Gekündigte genügende Indizien vorbringt, welche den vom Kündigenden angegebenen Grund als unrichtig erscheinen lassen. Dies führt aber nicht zu einer Beweislastumkehr. Der Kündigende kann nicht untätig bleiben und muss die eigenen Behauptungen zum Kündigungsgrund belegen (BGer 4A_666/2010 vom 1. März 2011, E. 7.2 sowie BGE 130 III 699, S. 703).

In BGer 4A_368/2022 vom 18. Oktober 2022 fasste das Bundesgericht diese Grundsätze zusammen:

3.1.2. En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêt 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1).

L’art. 8 CC règle la répartition du fardeau de la preuve et détermine quelle partie doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve. Lorsqu’il est saisi du grief de violation de l’art. 8 CC, le Tribunal fédéral peut contrôler si l’autorité précédente est partie d’une juste conception du degré de la preuve. En revanche, le point de savoir si le degré requis – dont le juge a une juste conception – est atteint dans un cas concret relève de l’appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l’angle de l’arbitraire (ATF 130 III 321 consid. 5). Lorsque l’appréciation des preuves convainc le juge qu’un fait est établi ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l’art. 8 CC devient sans objet (ATF 141 III 241 consid. 3.2; 130 III 591 consid. 5.4).

Gemäss BGer 4A_224/2018 vom 28. November 2018 kann die Missbräuchlichkeit einer Kündigung angenommen werden, wenn die Begründung nur ein Vorwand ist, der wahre Grund für die Kündigung nicht festgestellt werden kann:

3.1. […] Le caractère abusif du congé peut résider entre autres dans le motif répréhensible qui le sous-tend – par exemple lorsque l’autre partie a fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO) -, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513consid. 2.3 p. 515; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4). L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable (ATF 130 III 699 consid. 4.1 in fine; cf. aussi ATF 138 III 59 consid. 2.1 p. 62 en matière de bail).

Das Bundesgericht äusserte sich nun im Entscheid BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 nochmals explizit zum falschen Kündigungsgrund:

Hierzu das Bundesgericht:

Die Vorinstanz stimmte dem – zu Recht – zu. Aus dem im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht geltenden Prinzip der Kündigungsfreiheit folgt, dass es für die Rechtmässigkeit einer Kündigung keiner besonderen Gründe bedarf (dazu oben E. 3.1). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass bei Vorliegen einer unwahren Begründung keine gesetzliche Vermutung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung besteht; die unwahre Begründung als solche stellt keinen Rechtsmissbrauch dar (BGE 121 III 60 E. 3b, c und d).

Dem Beschwerdeführer, der für das Vorliegen eines Missbrauchstatbestands behauptungs- und beweispflichtig ist, hätte es somit mangels Vermutung der Missbräuchlichkeit nicht geholfen, wenn er die Unwahrheit der Kündigungsbegründung hätte nachweisen können. Selbst im Falle einer fehlenden, unwahren oder unvollständigen Kündigungsbegründung bleibt die Behauptungs- und Beweislast beim Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung beruft (vgl. BGE 121 III 60 E. 3c S. 63).

Bei dieser Rechtslage erkannte die Vorinstanz zutreffend, dass das Arbeitsgericht – ohne Recht zu verletzen – auf die Beweisabnahme zur nicht entscheidwesentlichen Frage der Wahrheit der angegebenen Kündigungsgründe verzichten durfte. Die vom Beschwerdeführer in diesem Kontext gerügten Verletzungen von Art. 29 BV, Art. 8 ZGB, Art. 152 ZPO und Art. 6 Abs. 1 EMRK gehen daher ins Leere.

Das Obergericht (die Vorinstanz) seinerseits hatte sich noch eingehender mit der falschen Begründung der Kündigung auseinandergesetzt (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 1. Dezember 2022 (LA210043-O/U)):

4.2 Die Vorinstanz führte in Erwägung III.3.2. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 4C.282/2006 vom 1.3.2007 E. 4.2; BGE 121 III 60 E. 3c) aus, dass die Missbräuchlichkeit der Kündigung auch dann nicht vermutet würde, wenn die Begründung der Kündigung unwahr sein sollte. Der Kläger führe mehr oder weniger substantiiert aus, dass die beklagtische Darstellung der Kündigungsbegründung nicht zutreffe. Die Beklagte bestreite diese Vorbringen substantiiert. Vor allem aber sehe das Gesetz bzw. die Rechtsprechung selbst bei falscher Grundangabe keine Vermutung der Missbräuchlichkeit vor. Das Gericht müsse auch bei schlüssigen Indizien keine Missbräuchlichkeit vermuten. Daher sei vorliegend nicht von einer Missbräuchlichkeit aufgrund einer unwahren Kündigungsbegründung auszugehen, sollte sie denn überhaupt unwahr sein. Die Vorinstanz ging mithin davon aus, dass die Frage, ob die von der Beklagten angegebenen Kündigungsgründe wahr oder unwahr sind, nicht über die Missbräuchlichkeit der Kündigung entscheide. Dass die Vorinstanz auf die Feststellung des Sachverhaltes verzichtete, weil falsche Angaben nur ein Indiz für die Missbräuchlichkeit der Kündigung wären, wie der Kläger geltend macht, trifft nicht zu.

Der Auffassung der Vorinstanz ist im Übrigen auch inhaltlich zuzustimmen: Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Sachliche Kündigungsbeschränkungen bestehen nur in Fällen von Rechtsmissbrauch, wie sie in Art. 336 OR konkretisierend umschrieben sind. Abgesehen davon herrscht Kündigungsfreiheit, d.h. es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe für die Rechtmässigkeit einer Kündigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverhältnis kann aus beliebigem bzw. auch ohne einleuchtenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 14). Eine unwahre Begründung lässt die Kündigung (entsprechend) nicht missbräuchlich werden (BGE 121 III 60 E. 3.d; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 336 OR N 58, 62). Daran ändert auch die vom Kläger angesprochene bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts, wonach eine missbräuchliche Kündigung zu vermuten ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schlüssiger Indizien darlegen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht (BGE 130 III 699 E. 4.1 mit Verweisen). Sie betrifft nicht die materiellen Voraussetzungen des Missbrauchstatbestandes, sondern die Beweiswürdigung. Tatsächliche Vermutungen mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei, indem die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis unter Berufung auf eine tatsächliche Vermutung erbringen kann (BGE 141 III 241 E. 3.3.2; BGer 5A_182/2017 vom 2.2.2018, E. 3.2.2). Sie bewirken keine Umkehrung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2), ändern also nichts daran, dass der Arbeitnehmer, der eine missbräuchliche Kündigung geltend macht, die Behauptungs- und Beweislast für den Missbrauchstatbestand und dessen Kausalität für die Kündigung trägt (Art. 8 ZGB; BGE 130 III 699 E. 4.1; BGE 123 III 246 E. 4.b) und sich nicht darauf beschränken kann, die von der Arbeitgeberin geltend gemachten Kündigungsgründe zu widerlegen (vgl. BGE 121 III 60 E. 3 c.). Um den Missbrauchstatbestand an sich zu etablieren, musste die Vorinstanz folglich mangels Rechtserheblichkeit (Art. 150 Abs. 1 ZPO) kein Beweisverfahren zur umstrittenen Frage durchführen, ob die von der Beklagten angegebenen Kündigungsgründe wahr oder falsch sind. Ob sie das hätte tun müssen, um dessen Ergebnis – wie der Kläger in seinem Zwischenfazit betont – bei der übrigen Sachverhaltsfeststellung und -würdigung angemessen zu berücksichtigen (Urk. 54 N 78-81), ist eine andere Frage. Ihre Beantwortung hängt davon ab, ob der Kläger seinen prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich der Darlegungen des Missbrauchstatbestands und der Kausalität zwischen Missbrauchstatbestand und Kündigung nachgekommen ist (dazu nachfolgend E. III. 5.4 und 6.4).

Missbräuchliche Kündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz

In Art. 10 des Gleichstellungsgesetzes (GlG) wird die Vermutung aufgestellt, dass Kündigung durch den Arbeitgeber, die während oder sechs Monate nach der Erhebung einer innerbetrieblichen Beschwerde über eine Diskriminierung nach dem GlG bzw. der Anrufung der Schlichtungsbehörde oder des Gerichts im Zusammenhang mit einer Diskriminierung nach dem GlG ausgesprochen wird, eine Rachekündigung darstellt (in Bezug auf die möglichen Konsequenzen sei auf den Beitrag betreffend Wiedereinstellung verwiesen).

Rachekündigung als missbräuchliche Kündigung

Die Rachekündigung nach Art. 10 GlG ist ein Anwendungsfall der missbräuchlichen Kündigung, genauer gesagt von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, welcher bestimmt, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, wenn sie ausgesprochen wird, weil eine Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sieher hierzu etwa auch den Beitrag betreffend missräuchliche Kündigungen).

Aus diesem Grund verweist Art. 10 Abs. 4 GlG für den Fall, dass der Arbeitnehmende lediglich eine Entschädigung geltend machen will, auf Art. 336a OR. Wenn ein Arbeitnehmender lediglich eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR (und keine Wiedereinstellung) geltend machen will, ist es für ihn in aller Regel vorteilhafter, wenn er sich auf das GlG anstatt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 336a OR beruft, wenn die Kündigung während einer Schutzfrist ausgesprochen wird. Die Rachekündigung wird dann vermutet und auch das Verfahren kann sich einfacher gestalten.

Kündigungen in Verletzung von Art. 3 und 4 des Gleichstellungsgesetzes

Vom Tatbestand der Rachekündigung sind Kündigungen zu unterscheiden, die in Verletzung von Art. 3 (Kündigungen, die direkt oder indirekt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts etc. darstellen (namentlich unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft)) und/oder Art. 4 GlG (Kündigungen, die ein Druckmittel zur Erlangung eines Entgegenkommens sexueller Art (GlG 4) darstellen) ergehen. Direkt diskriminierend ist etwa die Kündigung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Schwangerschaft. Eine – nicht sofort ersichtliche – indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Ein Beispiel für eine indirekte Diskriminierung kann etwa der Entscheid einer Arbeitgeberin darstellen, im Rahmen einer Massenentlassung primär Teilzeitangestellten zu kündigen.

Liegt eine diskriminierende Kündigung i.S.v. Art. 3 oder 4 GlG vor, so wird das Arbeitsverhältnis beendet. Dem Arbeitnehmenden steht dann gemäss Art. 5 Abs. 2 GlG eine Entschädigung im Sinne von Art. 336a zu. Art. 9 GlG verweist für das Verfahren auf Art. 336b OR. Es ist eine Einsprache notwendig und die Klage ist innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erheben.

Vorbehalten bleiben allfällige Ansprüche auf Schadenersatz und/oder Genugtuung. Im Falle einer sexuellen Belästigungg könnte der Arbeitnehmende unter Umständen zudem eine Entschädigungszahlung nach Art. 5 Abs. 3 GlG geltend machen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind.

Auch wenn diskriminierende Kündigungen i.S.v. Art. 3 oder 4 GlG lediglich Anwendungsfälle von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR darstellen, gilt auch hier, dass der Arbeitnehmende gut daran beraten ist, sich direkt auf die Bestimmungen des GlG und nicht des OR zu berufen. Im Falle der Berufung auf das GlG ist die Diskriminierung nur glaubhaft zu machen. Sodann ist das Schlichtungsverfahren freiwillig, in der Regel aber zu empfehlen.

Weitere Beiträge zur missbräuchlichen Kündigung (Auswahl):

Autor: Nicolas Facincani

Gesetzliche Missbrauchstatbestände

Missbräuchliche Rachekündigungen im Besonderen

Mehrere Kündigungsgründe

Weitere, nicht in Art. 336 OR genannte Missbrauchstatbestände

Art und Weise der Kündigung in BGer 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017

Konfliktkündigungen

BGer 1C_245/2008

BGE 125 III S. 73 f.

BGer 4A_291/2008 / BGer 4A_430/2010 / 4A_63/2009

Konfliktsituation aufgrund unklarer Kompetenzabgrenzung

Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz

Kündigung trotz Zusage der Weiterbeschäftigung

Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsausübung

Krass vertragswidriges Verhalten

Persönlichkeitsverletzende Äusserungen

Sofortige Freistellung

Falsches und verdecktes Spiel

Nichteinhalten der Bewährungsfrist

Urteil 4A_166/2018 vom 20. März 2019 – Verletzung der Fürsorgepflicht

Entscheid des Bundesgerichts

Die Änderungskündigung

Wirkungen der Änderungskündigung

Missbräuchliche Änderungskündigungen im Besonderen

Missbräuchliche Alterskündigungen

BGE 132 III 115

BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014

Weitere Entscheide

BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021

BGer 4A_390/2021 vom 1. Februar 2022

Missbräuchliche Kündigung und Mobbing

Zum Mobbing und missbräuchliche Kündigung

Entscheid des Bundesgerichts

Einsprache

Inhalt der Einsprache

Zweck der Einsprache

Verfahren nach Art. 10 Abs. 3 des Gleichstellungsgesetzes

Klage innert 180 Tagen

Verpasste Fristen

Verpasste Klagefrist

Höhe der Entschädigung

Höhe der Entschädigung gemäss Art. 336a OR

Anstellungsdauer

BGE 123 III 246

BGE 119 II 157

Ansprüche aus anderem Rechtstitel

Aus einem anderen Rechtstitel

Mögliche Schadenersatzansprüche

Missbräuchliche Kündigung während der Probezeit

Zweck der Probezeit ist zu berücksichtigen

Einsprache bei missbräuchlicher Probezeitkündigung

Einsprachefrist bei Probezeitkündigung

Beweislast der Missbräuchlichkeit

Missbräuchliche Kündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz

Rachekündigung als missbräuchliche Kündigung

Kündigungen in Verletzung von Art. 3 und 4 des Gleichstellungsgesetzes

Weitere Beiträge zur missbräuchlichen Kündigung (Auswahl):

Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie hier.

Umfassende Informationen zum Gleichstellungsrecht finden sie hier.

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