Ersatzkündigung bei unklarer Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Juni 14, 2026

Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich im Urteil LA240029 vom 29. Juli 2025 im Zusammenhang mit einer aufgehobenen Kündigung auch zur sogenannten Ersatzkündigung geäussert. Der Entscheid betraf zwar primär den Kündigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz. Für die allgemeine arbeitsrechtliche Praxis ist aber vor allem die Aussage zur Ersatzkündigung interessant.

Das Obergericht hielt fest, dass eine kündigende Partei, die Zweifel an der Wirksamkeit einer bereits ausgesprochenen Kündigung hat, vorsorglich eine Ersatzkündigung nachschieben kann. Damit soll verhindert werden, dass sich die Arbeitgeberin nach Klärung der Rechtslage plötzlich in einem ungekündigten und weiterhin bestehenden Arbeitsverhältnis wiederfindet.

Diese Aussage ist praxisrelevant. Sie betrifft nicht nur Fälle nach Gleichstellungsgesetz, sondern alle Konstellationen, in denen unklar ist, ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet wurde.

 

Ausgangspunkt des Entscheids

Im vom Obergericht Zürich beurteilten Fall hatte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. September 2022 ordentlich auf den 31. Dezember 2022 gekündigt. Die Arbeitnehmerin focht diese Kündigung gestützt auf den Kündigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz an. Das Arbeitsgericht Zürich hob die Kündigung auf. Das Obergericht bestätigte diesen Entscheid.

Im Berufungsverfahren stellte sich unter anderem die Frage, ob ein nach der Kündigung publizierter Artikel der Arbeitnehmerin einer Wiedereinstellung entgegenstehe. Die Arbeitgeberin machte geltend, sie habe während des laufenden Verfahrens gar nicht erneut kündigen können, weil die Arbeitnehmerin nicht provisorisch wiedereingestellt worden sei.

Dieses Argument liess das Obergericht nicht gelten. Es führte aus, dass bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer Kündigung häufig vorsorglich eine Ersatzkündigung ausgesprochen werde. Die Zulässigkeit solcher vorsorglicher Ersatzkündigungen sei nach der einschlägigen Literatur zu bejahen, weil für die empfangende Partei klar sei, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund dieser weiteren Kündigung enden werde.

10. Unzutreffend ist die Argumentation der Beklagten, dass sie der Klägerin während des laufenden Verfahrens nicht erneut hätte kündigen können. Wenn die Kündigende aufgrund der Umstände Zweifel hat, ob die von ihr ausgesprochene Kündigung wirksam ist, wird häufig vorsorglich eine Ersatzkündigung nachgeschoben, um nicht Gefahr zu laufen, sich nach Klärung der Rechtslage, was Monate oder gar Jahre beanspruchen kann, noch in einem ungekündigten und damit nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnis wiederzufinden. Die Zulässigkeit solcher vorsorglicher Ersatzkündigungen ist gemäss der einschlägigen Literatur zu bejahen, denn für den Empfänger ist klar, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund dieser Kündigung enden wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 335 N 3; vgl. auch BGer 4C.141/2005 vom 9. Juni 2005 Sachverhalt A.).

Die Erwägung erfolgte im konkreten Fall zwar im Zusammenhang mit dem besonderen Kündigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz. Das Obergericht hatte nicht die Wirksamkeit einer konkret ausgesprochenen Ersatzkündigung umfassend zu beurteilen. Die Aussage ist dennoch praxisrelevant, weil sie bestätigt, dass eine kündigende Partei bei unklarer Beendigungslage nicht einfach abwarten muss.

Damit macht das Obergericht deutlich: Wer sich auf eine nachträgliche Entwicklung berufen will oder wer unsicher ist, ob eine frühere Beendigungserklärung trägt, sollte prüfen, ob eine weitere Kündigung erforderlich ist. Eine Ersatzkündigung kann ein wichtiges Mittel sein, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses prozessual und materiell abzusichern.

 

Was ist eine Ersatzkündigung?

Eine Ersatzkündigung ist eine vorsorgliche weitere Kündigung für den Fall, dass eine frühere Kündigung unwirksam, nichtig, nicht zugestellt oder aus einem anderen Grund nicht geeignet war, das Arbeitsverhältnis zu beenden.

Typisch ist etwa folgende Formulierung:

“Wir halten an unserer Kündigung vom [Datum] fest. Für den Fall, dass diese Kündigung wider Erwarten keine Wirkung entfalten sollte, kündigen wir das Arbeitsverhältnis hiermit vorsorglich ordentlich auf den nächstmöglichen Termin.”

Eine solche Kündigung heilt die erste Kündigung nicht rückwirkend. Sie schafft vielmehr eine zusätzliche Beendigungserklärung. Erweist sich die erste Kündigung als wirksam, bleibt es grundsätzlich bei dieser. Erweist sie sich als unwirksam, kann die Ersatzkündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls ab einem späteren Zeitpunkt beenden.

Entscheidend ist, dass die Ersatzkündigung klar formuliert ist. Die empfangende Partei muss erkennen können, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund der Ersatzkündigung enden soll. Unklare, widersprüchliche oder taktisch mehrdeutige Erklärungen sind zu vermeiden.

 

Keine Umgehung zwingender Schutzvorschriften

Die Ersatzkündigung ist kein Instrument, um zwingenden Kündigungsschutz zu umgehen. Sie ist nur dann wirksam, wenn sie ihrerseits die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt.

Das ist besonders wichtig bei Sperrfristen nach Art. 336c OR. Wird eine ordentliche Arbeitgeberkündigung während einer laufenden Sperrfrist ausgesprochen, ist auch diese Kündigung nichtig. Eine Ersatzkündigung hilft deshalb nur, wenn sie zu einem Zeitpunkt ausgesprochen wird, in dem sie rechtlich zulässig ist.

Vorbehalten bleibt die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Liegt nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ein neuer wichtiger Grund vor, kann eine fristlose Kündigung auch in einer besonderen Situation zulässig sein. Die Ersatzkündigung darf deshalb nicht mit der fristlosen Kündigung verwechselt werden. Sie ist regelmässig eine vorsorgliche ordentliche Kündigung und muss die dafür geltenden Voraussetzungen einhalten.

Ebenso wenig kann eine Ersatzkündigung rückwirkend einen früheren Beendigungszeitpunkt schaffen. Die Kündigungsfrist läuft grundsätzlich erst ab Zugang der wirksamen Ersatzkündigung.

Zu unterscheiden sind ausserdem unterschiedliche Formen des Kündigungsschutzes. Bei Art. 336c OR geht es um die Nichtigkeit einer Kündigung während der Sperrfrist. Beim Kündigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz steht demgegenüber die gerichtliche Anfechtung und Aufhebung einer Kündigung im Vordergrund. Gerade deshalb ist bei jeder Fallgruppe separat zu prüfen, welche Rechtsfolge die erste Kündigung hat und ob eine Ersatzkündigung überhaupt zulässig und sinnvoll ist.

 

Unklare Kündigung zur Unzeit

Eine häufige praktische Konstellation betrifft die Kündigung zur Unzeit.

Beispiel: Die Arbeitgeberin kündigt einem Arbeitnehmer. Kurz darauf macht dieser geltend, er sei bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Oder es wird ein Arztzeugnis eingereicht, das eine Arbeitsunfähigkeit rückwirkend bestätigt. In solchen Fällen kann unklar sein, ob die Kündigung während einer Sperrfrist ausgesprochen wurde.

Massgebend ist nicht einfach das Datum des Kündigungsschreibens. Entscheidend ist der Zugang der Kündigung. Fällt der Zugang in eine Sperrfrist, entfaltet die ordentliche Kündigung keine Wirkung. Das Arbeitsverhältnis läuft weiter, als wäre nie gekündigt worden.

Für Arbeitgeberinnen ist das riskant. Wird die erste Kündigung später als nichtig beurteilt, besteht das Arbeitsverhältnis fort. Lohnansprüche, Sozialversicherungsfragen und weitere Pflichten können sich über Monate oder sogar Jahre kumulieren.

In solchen Fällen kann eine Ersatzkündigung sinnvoll sein, sobald keine Sperrfrist mehr läuft oder sobald die Arbeitgeberin davon ausgehen darf, dass eine Kündigung wieder zulässig ausgesprochen werden kann.

Die Ersatzkündigung sollte dann ausdrücklich als vorsorgliche Kündigung formuliert werden. Sie sollte nicht den Eindruck erwecken, die Arbeitgeberin anerkenne die Unwirksamkeit der ersten Kündigung. Gleichzeitig muss klar sein, dass das Arbeitsverhältnis spätestens gestützt auf die neue Kündigung beendet werden soll.

 

Unklare Zustellung der ersten Kündigung

Ebenfalls praxisrelevant sind Fälle, in denen unklar ist, ob die erste Kündigung der empfangenden Partei überhaupt zugegangen ist.

Eine Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss der anderen Partei zugehen, damit sie Wirkung entfalten kann. In der Praxis entstehen Streitigkeiten insbesondere bei eingeschriebenen Briefen, nicht abgeholten Sendungen, Ferienabwesenheiten, internen Übergaben, E-Mail-Kündigungen oder Übergaben am Arbeitsplatz.

Ist die Zustellung nicht beweisbar, kann die kündigende Partei nicht sicher sein, dass die Kündigung wirksam wurde. Auch hier kann eine Ersatzkündigung angezeigt sein.

Beispiel: Die Arbeitgeberin kündigt per eingeschriebenem Brief. Der Brief wird nicht abgeholt. Später ist unklar, ob dennoch von einem Zugang auszugehen ist. Wartet die Arbeitgeberin nun einfach ab, riskiert sie, dass ein Gericht später feststellt, die Kündigung sei nie zugegangen. Eine erneute, beweissicher zugestellte Kündigung kann dieses Risiko begrenzen.

Auch hier gilt: Die Ersatzkündigung wirkt nicht rückwirkend. Sie beendet das Arbeitsverhältnis frühestens nach Ablauf der ab Zugang der Ersatzkündigung laufenden Kündigungsfrist. Gerade deshalb sollte bei Zustellungsunsicherheiten rasch gehandelt werden.

 

Unklares Verlassen der Arbeitsstelle nach Art. 337d OR

Über den entschiedenen Fall hinaus stellt sich die Frage nach Ersatzkündigungen auch bei unklaren Beendigungslagen, etwa bei Art. 337d OR. Danach kann der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen eine Entschädigung verlangen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund nicht antritt oder fristlos verlässt.

In der Praxis ist aber oft gerade unklar, ob überhaupt ein solches Verlassen der Arbeitsstelle vorliegt.

Typische Fälle sind: Ein Arbeitnehmer erscheint nicht mehr zur Arbeit. Er reagiert kaum oder gar nicht auf Kontaktversuche. Er erklärt, er werde “unter diesen Umständen” nicht mehr arbeiten. Er gibt Arbeitsmittel zurück. Oder er räumt seinen Arbeitsplatz, ohne ausdrücklich zu kündigen.

Nicht jede Abwesenheit und nicht jede Arbeitsverweigerung bedeutet automatisch, dass der Arbeitnehmer die Stelle im Sinne von Art. 337d OR definitiv verlassen hat. Entscheidend ist, ob aus den Umständen auf einen klaren Willen geschlossen werden kann, das Arbeitsverhältnis sofort und endgültig aufzugeben.

Gerade hier kann eine Ersatzkündigung erhebliche Bedeutung haben. Die Arbeitgeberin kann zunächst festhalten, dass sie das Verhalten als ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle versteht. Gleichzeitig kann sie den Arbeitnehmer auffordern, seine Haltung unverzüglich zu klären oder die Arbeit wieder aufzunehmen. Bleibt die Situation unklar, kann zusätzlich vorsorglich ordentlich gekündigt werden.

Eine mögliche Formulierung lautet:

“Wir gehen aufgrund Ihres Verhaltens davon aus, dass Sie die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund verlassen haben. Sämtliche Rechte aus Art. 337d OR bleiben vorbehalten. Für den Fall, dass wider Erwarten kein rechtlich relevantes Verlassen der Arbeitsstelle vorliegen sollte und das Arbeitsverhältnis fortbesteht, kündigen wir dieses vorsorglich ordentlich auf den nächstmöglichen Termin.”

Eine solche Formulierung verhindert, dass die Arbeitgeberin ausschliesslich auf Art. 337d OR setzt und später feststellen muss, dass das Arbeitsverhältnis mangels klarer Beendigungserklärung fortbestand.

 

Bedeutung für laufende Prozesse

Der Entscheid des Obergerichts Zürich zeigt zudem eine wichtige prozessuale Dimension.

Ist die Wirksamkeit einer Kündigung gerichtlich umstritten, darf die kündigende Partei nicht automatisch davon ausgehen, während des Verfahrens keine weiteren Beendigungserklärungen abgeben zu können. Gerade wenn sie geltend machen will, eine spätere Entwicklung mache die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar oder jedenfalls nicht mehr sachgerecht, muss sie prüfen, ob eine neue Kündigung auszusprechen ist.

Das Obergericht stellt damit klar: Der Schwebezustand während eines Anfechtungsverfahrens schliesst eine Ersatzkündigung nicht aus. Im Gegenteil kann sie gerade in solchen Situationen das sachgerechte Mittel sein.

Das ist besonders wichtig, wenn ein Verfahren lange dauert. Wird eine Kündigung später aufgehoben oder als unwirksam beurteilt, kann dies dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis rückwirkend als fortbestehend gilt. Ohne Ersatzkündigung besteht dann das Risiko erheblicher Lohnfolgen.

 

Praxishinweise

Für Arbeitgeberinnen ergibt sich daraus Folgendes:

Bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer Kündigung sollte rasch geprüft werden, ob eine Ersatzkündigung angezeigt ist. Das gilt insbesondere bei möglichen Sperrfristen, Zustellungsproblemen und unklaren Fällen von Stellenverlassen.

Die Ersatzkündigung sollte beweissicher zugestellt werden. Je unsicherer die erste Zustellung war, desto wichtiger ist eine saubere Dokumentation der zweiten Zustellung.

Die Formulierung sollte klar zwischen Hauptstandpunkt und Eventualstandpunkt unterscheiden. Die Arbeitgeberin kann an ihrer bisherigen Rechtsauffassung festhalten und gleichzeitig vorsorglich kündigen.

Die Ersatzkündigung darf nicht während einer Sperrfrist ausgesprochen werden, sofern es sich um eine ordentliche Arbeitgeberkündigung im Anwendungsbereich von Art. 336c OR handelt. Besteht eine Sperrfrist, muss deren Ende sorgfältig abgeklärt werden.

Bei Art. 337d OR sollten Ansprüche ausdrücklich vorbehalten werden. Zudem sind die kurzen Fristen zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche zu beachten.

Für Arbeitnehmende bedeutet eine Ersatzkündigung, dass sie nicht nur die erste Kündigung prüfen müssen. Auch die Ersatzkündigung kann angefochten werden, wenn sie aus ihrer Sicht unzulässig, missbräuchlich oder nichtig ist. Insbesondere bei Sperrfristen oder bei einem besonderen Kündigungsschutz ist jede einzelne Kündigung separat zu beurteilen.

 

Fazit

Das Urteil des Obergerichts Zürich LA240029 ist nicht nur wegen des gleichstellungsrechtlichen Kündigungsschutzes bedeutsam. Besonders praxisrelevant ist die klare Aussage zur Ersatzkündigung.

Wer Zweifel an der Wirksamkeit einer bereits ausgesprochenen Kündigung hat, kann und sollte eine vorsorgliche Ersatzkündigung prüfen. Das gilt insbesondere, wenn unklar ist, ob die erste Kündigung während einer Sperrfrist zuging, ob sie überhaupt zugestellt wurde oder ob ein Arbeitnehmer die Arbeitsstelle tatsächlich im Sinne von Art. 337d OR verlassen hat.

Die Ersatzkündigung schafft keine rückwirkende Heilung. Sie ist aber ein wichtiges Instrument, um zu verhindern, dass ein Arbeitsverhältnis ungewollt und unbemerkt weiterläuft. Gerade weil arbeitsrechtliche Beendigungsfragen häufig erst Monate später gerichtlich geklärt werden, kann die vorsorgliche Ersatzkündigung entscheidend sein.

 

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Autor: Nicolas Facincani

 

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