Arztzeugnis ab dem ersten Krankheitstag – darf der Arbeitgeber das verlangen?

Ein Arbeitnehmer meldet sich am Morgen krank. Noch am selben Tag verlangt der Arbeitgeber ein Arztzeugnis. Darf er das überhaupt? Muss ein Arztzeugnis nicht erst ab dem dritten Krankheitstag vorgelegt werden?

Eine gesetzliche Drei-Tage-Regel gibt es im schweizerischen Privatarbeitsrecht nicht. Grundsätzlich darf der Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit ein Arztzeugnis verlangen. Arbeitsverträge, Personalreglemente und Gesamtarbeitsverträge können allerdings abweichende Regelungen enthalten. Diese sind nicht nur für den Zeitpunkt der Einreichung wichtig, sondern können auch Auswirkungen auf die Beweisführung haben.

Wer muss die Arbeitsunfähigkeit beweisen?

Ist ein Arbeitnehmer wegen Krankheit ohne eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, besteht unter den Voraussetzungen von Art. 324a OR ein Anspruch auf Lohnfortzahlung. Entscheidend ist dabei nicht allein, dass eine Krankheit vorliegt. Diese muss vielmehr dazu führen, dass der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeit ganz oder teilweise nicht leisten kann.

Grundsätzlich trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Er muss also nachweisen können, weshalb und während welcher Zeit er seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte, obwohl er weiterhin Lohn beansprucht. Das Bundesgericht hat diese Beweislastverteilung unter anderem im Urteil 4C.315/2006 vom 10. Januar 2007 bestätigt.

Keine gesetzliche Drei-Tage-Regel

Die verbreitete Annahme, ein Arztzeugnis sei immer erst ab dem dritten Krankheitstag erforderlich, trifft nicht zu. Eine entsprechende allgemeine Vorschrift enthält das Obligationenrecht nicht. Vielmehr kann der Arbeitgeber grundsätzlich bereits für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bestätigung verlangen. Die häufig anzutreffenden Drei- oder Vier-Tage-Regeln beruhen auf vertraglichen oder betrieblichen Vereinbarungen.

Bei der Formulierung solcher Regeln lohnt sich Genauigkeit: «Ab dem dritten Krankheitstag» bedeutet etwas anderes als «bei einer Krankheit von mehr als drei Tagen». Bei der zweiten Formulierung wird die massgebliche Dauer erst am vierten Tag überschritten. Eine klare Regelung sollte zudem zwischen der Dauer der nachzuweisenden Arbeitsunfähigkeit und dem Zeitpunkt unterscheiden, bis zu welchem das Zeugnis einzureichen ist.

Was gilt bei einer vertraglichen Kulanzfrist?

Sieht der Vertrag vor, dass während der ersten Krankheitstage kein Arztzeugnis erforderlich ist, darf der Arbeitnehmer grundsätzlich auf diese Regelung vertrauen. Eine solche Kulanzfrist soll gerade vermeiden, dass bei jeder kurzen Erkrankung vorsorglich ein Arzt aufgesucht werden muss.

Das Obergericht Zürich befasste sich im Urteil LA170017-O/U vom 4. Dezember 2017 ausführlich mit den beweisrechtlichen Folgen. Es erörterte zustimmend die Lehrmeinung, wonach bei einem vertraglichen Verzicht auf ein Arztzeugnis während der ersten Krankheitstage der Arbeitgeber die Arbeitsfähigkeit für diese Zeit beweisen müsse. Die konkrete Anwendung dieser Beweislastumkehr liess es jedoch letztlich offen, weil die Arbeitsunfähigkeit aufgrund der übrigen Beweise ohnehin feststand. Aus dem Entscheid lässt sich deshalb keine abschliessend geklärte automatische Beweislastumkehr für jede vertragliche Kulanzfrist ableiten.

Im selben Entscheid hielt das Gericht fest, dass bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit umgehend ein Arztzeugnis verlangt werden kann, obwohl vertraglich grundsätzlich eine spätere Vorlage vorgesehen ist. Massgebend bleiben der genaue Vertragswortlaut und die Umstände des Einzelfalls. Für die Vertragsgestaltung empfiehlt es sich deshalb, einen allfälligen Vorbehalt für eine frühere Vorlage ausdrücklich zu regeln.

Darf der Arbeitgeber einzelne Mitarbeitende strenger behandeln?

Eine nur für einzelne Mitarbeitende geltende Nachweispflicht ist nicht schon deshalb unzulässig, weil von anderen Mitarbeitenden erst später ein Arztzeugnis verlangt wird. Im schweizerischen Privatarbeitsrecht besteht kein umfassendes Gleichbehandlungsgebot, das jede unterschiedliche Behandlung ausschliesst. Das Bundesgericht hat dies in BGE 129 III 276 ausdrücklich hervorgehoben.

Grenzen ergeben sich jedoch insbesondere aus dem Persönlichkeitsschutz und besonderen gesetzlichen Diskriminierungsverboten. Eine strengere Nachweispflicht darf deshalb nicht zur persönlichkeitsverletzenden Schikane eingesetzt werden. Ebenso bleiben verbindliche vertragliche Zusagen zu beachten; eine unterschiedliche Handhabung ersetzt keine Prüfung der geltenden Vereinbarungen.

Was muss im Arztzeugnis stehen?

Ein gewöhnliches Arztzeugnis soll dem Arbeitgeber die für das Arbeitsverhältnis erforderlichen Informationen liefern. Dazu gehören insbesondere Beginn, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie die Angabe, ob diese auf Krankheit oder Unfall beruht. Das Zeugnis muss der betroffenen Person und dem ausstellenden Arzt zugeordnet werden können und mit Ausstellungsdatum und Unterschrift versehen sein. Die Diagnose und Einzelheiten der Behandlung gehören grundsätzlich nicht in das Arztzeugnis für den Arbeitgeber.

Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit sollte verständlich sein, welche Arbeitsleistung noch möglich ist. Insbesondere sollte erkennbar sein, ob die zeitliche Anwesenheit, die Leistungsfähigkeit während der Anwesenheit oder beides eingeschränkt ist. Auch die Bezugsgrösse einer Prozentangabe sollte klar sein. Bei länger dauernden oder komplexeren Einschränkungen kann ein detailliertes Arbeitsfähigkeitszeugnis sinnvoll sein, das zumutbare Tätigkeiten beschreibt, ohne die Diagnose offenzulegen.

Kann der Arbeitgeber ein Arztzeugnis anzweifeln?

Ein Arztzeugnis ist ein wichtiges Beweismittel, aber kein unumstösslicher Beweis. Das Obergericht Zürich hielt im Urteil LA140009-O/U fest, dass auf ärztliche Zeugnisse regelmässig abgestellt wird, solange keine begründeten Zweifel an ihrer Richtigkeit bestehen. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert deshalb nicht allein dadurch beseitigen, dass er erklärt, dem Zeugnis nicht zu glauben.

Für die Beurteilung können insbesondere Widersprüche im Zeugnis, Abweichungen zwischen verschiedenen Bescheinigungen, die Umstände der Ausstellung und das Verhalten des Arbeitnehmers bedeutsam sein. Der Leitfaden von SAMW und FMH betont zudem die Qualität und Nachvollziehbarkeit der medizinischen Beurteilung. Entscheidend ist eine Würdigung der konkreten Umstände und nicht ein einzelnes Merkmal für sich allein.

Dabei bezieht sich die Arbeitsunfähigkeit auf die konkret geschuldete Tätigkeit. Dass jemand das Haus verlassen oder bestimmte Freizeitaktivitäten ausüben kann, beantwortet deshalb noch nicht die Frage, ob er seine beruflichen Aufgaben erfüllen kann. Arbeitsunfähigkeit ist nicht mit einer Unfähigkeit zu jeder anderen Tätigkeit gleichzusetzen.

Darf der Arbeitgeber einen Vertrauensarzt einschalten?

Bestehen begründete Zweifel, kommt eine vertrauensärztliche Kontrolluntersuchung in Betracht. Der Arbeitgeber kann damit eine zusätzliche medizinische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit verlangen. Die Kosten der von ihm angeordneten Untersuchung trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.

Auch der Vertrauensarzt untersteht dem Arztgeheimnis. Er darf dem Arbeitgeber grundsätzlich die erforderlichen Schlussfolgerungen zur Arbeitsfähigkeit mitteilen, nicht aber ohne Weiteres Diagnosen oder Behandlungsdetails offenlegen. Das Bundesgericht hat in BGE 143 IV 209 klargestellt, dass die Ermächtigung zur Ausstellung eines Arztzeugnisses keine umfassende Entbindung vom Berufsgeheimnis darstellt.

Weichen die Einschätzungen des behandelnden Arztes und des Vertrauensarztes voneinander ab, erledigt sich die Beweisfrage damit noch nicht. Im Streitfall sind die medizinischen Unterlagen nach ihrem Inhalt, ihrer Grundlage und ihrer Überzeugungskraft zu würdigen. Ein Zeugnis wird nicht allein deshalb zwingend massgebend, weil es von einem Vertrauensarzt stammt.

Wer bezahlt das Arztzeugnis?

Ein einfaches Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das im Rahmen einer krankheitsbedingten ärztlichen Konsultation ausgestellt wird, ist nach dem Leitfaden von SAMW und FMH grundsätzlich im Konsultationstarif enthalten. Davon zu unterscheiden sind die Kosten des Arztbesuchs selbst. Soweit die Konsultation von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gedeckt ist, gelten deren Regeln zur Kostenbeteiligung, insbesondere Franchise und Selbstbehalt. Das Verlangen nach einem gewöhnlichen Arztzeugnis führt deshalb nicht automatisch dazu, dass der Arbeitgeber die Behandlungskosten übernimmt.

Anders verhält es sich bei einer vom Arbeitgeber angeordneten Kontrolluntersuchung oder einem von ihm zusätzlich verlangten detaillierten Zeugnis. Diese Kosten gehen grundsätzlich zulasten des Arbeitgebers. Bei besonderen Abklärungen sollten Auftrag und Kostenübernahme im Voraus geklärt werden.

Darf ein Arztzeugnis rückwirkend ausgestellt werden?

Eine rückwirkende Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit ist nicht automatisch unbeachtlich. Entscheidend ist, ob der Arzt die frühere Arbeitsunfähigkeit medizinisch nachvollziehbar beurteilen kann. Dabei muss insbesondere transparent sein, welche Feststellungen er selbst getroffen hat und welche Angaben auf den Schilderungen des Patienten beruhen. Je weiter die Beurteilung zurückreicht, desto wichtiger wird eine tragfähige medizinische Grundlage.

Von einer solchen rückwirkenden Beurteilung ist die Rückdatierung des Ausstellungsdatums zu unterscheiden. Bestätigt der Arzt eine bereits vor der Untersuchung bestehende Arbeitsunfähigkeit, darf er das Zeugnis nicht mit einem falschen früheren Ausstellungsdatum versehen. Das tatsächliche Ausstellungsdatum, der Beginn der attestierten Arbeitsunfähigkeit und das Datum der ersten Behandlung müssen nachvollziehbar ausgewiesen werden.

Die in medizinischen Empfehlungen genannten kurzen Rückwirkungszeiträume sind keine gesetzlichen Ausschlussfristen. So empfahl der Leitfaden von SAMW und FMH in seiner Ausgabe von 2022 grundsätzlich eine Beschränkung auf wenige Tage. Daraus folgt aber nicht, dass jedes weiter zurückreichende Zeugnis ohne Prüfung seiner medizinischen Grundlage ungültig wäre.

Was passiert, wenn kein Arztzeugnis eingereicht wird?

Ein fehlendes Arztzeugnis beweist nicht automatisch, dass der Arbeitnehmer arbeitsfähig war. Ein Zeugnis dokumentiert die Arbeitsunfähigkeit, begründet sie aber nicht. In einem Verfahren können auch andere medizinische Unterlagen und Zeugenaussagen zur Beweisführung beitragen. Die Zürcher Rechtsprechung berücksichtigt beispielsweise die Krankengeschichte und die Aussage des behandelnden Arztes.

Das Fehlen eines Zeugnisses kann dennoch erhebliche Risiken mit sich bringen. Muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit beweisen und gelingt ihm dies auch mit anderen Beweismitteln nicht, kann sein Anspruch auf Lohnfortzahlung scheitern. Entscheidend ist somit nicht ausschliesslich, ob ein bestimmtes Dokument vorliegt, sondern ob die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs nachgewiesen sind.

Von dieser Beweisfrage ist die Nichtbefolgung einer zulässigen Aufforderung zu unterscheiden. Wer ein verlangtes Zeugnis nicht einreicht, kann eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verletzen. Daraus folgt aber nicht automatisch die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung. Für diese gelten die strengen Voraussetzungen von Art. 337 OR; bei weniger schweren Pflichtverletzungen kommt einer vorgängigen Verwarnung besondere Bedeutung zu.

Warum der Nachweis während der Kündigungsfrist besonders wichtig ist

Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann nach Ablauf der Probezeit nicht nur für den Lohnanspruch, sondern auch für den zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR bedeutsam sein. Wird während einer gesetzlichen Sperrfrist ordentlich gekündigt, ist die Kündigung grundsätzlich nichtig. Tritt die Arbeitsunfähigkeit erst während der Kündigungsfrist ein, kann dies deren Ablauf unterbrechen und das Ende des Arbeitsverhältnisses verschieben.

Gerade in dieser Situation sollte deshalb sorgfältig zwischen der vertraglichen Pflicht zur Einreichung eines Zeugnisses und dem Nachweis der Arbeitsunfähigkeit unterschieden werden. Eine vertragliche Regelung über die ersten Krankheitstage verliert ihre Bedeutung nicht allein deshalb, weil bereits gekündigt wurde. Das Obergericht Zürich bezog seine Erwägungen zur Kulanzfrist ausdrücklich auch auf den Kündigungsschutz.

Fazit

Der Arbeitgeber darf grundsätzlich bereits ab dem ersten Krankheitstag ein Arztzeugnis verlangen. Die verbreitete Drei-Tage-Regel ist keine gesetzliche Vorgabe. Enthalten Arbeitsvertrag, Personalreglement oder Gesamtarbeitsvertrag eine abweichende Regelung, muss diese jedoch berücksichtigt werden. Die Antwort lautet deshalb nicht uneingeschränkt «immer ab dem ersten Tag», sondern hängt auch von den geltenden Vereinbarungen ab.

Für die Praxis sind drei Fragen auseinanderzuhalten: Wann muss ein Zeugnis eingereicht werden, welche Informationen darf es enthalten und wie wird die Arbeitsunfähigkeit im Streitfall bewiesen? Der Arbeitgeber hat grundsätzlich Anspruch auf die erforderlichen Angaben zur Arbeitsfähigkeit, nicht auf die Diagnose. Und ein fehlendes Zeugnis bedeutet zwar nicht automatisch den Verlust des Lohnanspruchs, kann den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit aber wesentlich erschweren.

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Autor: Nicolas Facincani