Unklare „Einsprache“ gegen die Kündigung (Art. 336b OR)

Mai 28, 2023 | 0 Kommentare

Wie explizit muss eine Einsprache gegen die Kündigung nach Art. 336b OR sein, wenn ein Arbeitnehmer die Missbräuchlichkeit einer Kündigung geltend machen will? Klar ist, wird nur gegen die Kündigungsgründe opponiert, so genügt dies noch nicht, um den Erfordernissen an eine schriftliche Einsprache zu genügen. Eine gültige, während der Kündigungsfrist erfolgte Einsprache ist notwendig, damit im Falle einer missbräuchlichen Kündigung eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR geltend gemacht werden kann.

 

Entscheid BGer 4A_59/2023 vom 28. März 2023

Im Entscheid BGer 4A_59/2023 vom 28. März 2023 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob zwei Schreiben des Arbeitnehmers als Einsprache gegen die Kündigung zu verstehen seien oder nicht. Dem Entscheid lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Am 26. Oktober 2016 kündigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer per 31. Dezember 2016. In der Begründung führte die B. GmbH unterschiedliche Vorstellungen von der Arbeitsweise, was die Kommunikation kontinuierlich erschwert habe, und die Verwendung der Tankkarte für private Zwecke an. Am 20. Dezember 2016 teilte der Arbeitnehmer, über seine Rechtsschutzversicherung, mit, dass er „gegen (diese) Kündigung Einspruch erhebt“. Er bestritt die von der Arbeitgeberin angeführten Kündigungsgründe und die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses, nahm jedoch ausdrücklich zur Kenntnis, dass das „Arbeitsverhältnis (…) am 31. Januar 2017 enden wird“.

In einem zweiten Schreiben, das der Arbeitnehmer selbst am selben Datum verschickte, artikulierte er verschiedene Forderungen, darunter die Bezahlung seiner Überstunden, seines Ferienguthabens und verschiedener Berufskosten, und drohte mit einem Gerichtsverfahren.

In keinem der beiden Schreiben wurde eine missbräuchliche Kündigung oder seine Absicht, eine Entschädigung für eine missbräuchliche Kündigung zu fordern, erwähnt.

 

Die Vorinstanz: Keine Einsprache gegen die Kündigung erfolgt

Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist keine schriftliche Einsprache gegen die Kündigung bei der Arbeitgeberin erhoben (Art. 336b Abs. 1 OR) hatte. Sie nahm eine subjektive Interpretation des einzigen Schreibens an die Arbeitgeberin vor, in dem von einer Einsprache die Rede war, nämlich des Schreibens der Rechtsschutzversicherung des Arbeitnehmers vom 20. Dezember 2016. Sie stellte fest, dass der Arbeitnehmer in diesem Schreiben zwar „Einspruch gegen diese Kündigung“ erhob und die Gründe für die Entlassung anzweifelte. Er bestritt jedoch zu keinem Zeitpunkt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und bekundete auch nicht den Willen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Bei der Durchsicht der verschiedenen Schreiben, die der Arbeitnehmer oder seine Rechtsschutzversicherung an die Arbeitgeberin gerichtet hatten (d.h. die Schreiben vom 9. November, 18. November und 20. Dezember 2016), stellte sie fest, dass nie von einer missbräuchlichen Kündigung die Rede gewesen war. Daher kam sie zu dem Schluss, dass der Arbeitnehmer wirklich die Absicht hatte, das Vertragsverhältnis aufzulösen, wobei es ihm nur um die Beträge ging, die er bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu zahlen hatte.

 

Bundesgericht: Anforderungen an die Einsprache

Das Bundesgericht führte zunächst aus, dass nach der Rechtsprechung an die Formulierung eines solchen schriftlichen Einspruchs keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Es genügt, wenn der Verfasser darin gegenüber dem Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er mit der ihm zugestellten Kündigung nicht einverstanden ist. Die Einsprache solle dem Arbeitgeber bewusst machen, dass sein Arbeitnehmer die Kündigung anficht und als missbräuchlich betrachtet; sie soll die Parteien ermutigen, Gespräche aufzunehmen und zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden kann. In diesem Sinne erlischt das Recht des Arbeitnehmers, eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung zu verlangen, wenn der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers, die Kündigung zurückzunehmen, ablehnt.

Keine Einsprache liege vor, wenn der Arbeitnehmer nur die Begründung der Kündigung angreift und nur die im Kündigungsschreiben angeführten Gründe beanstandet, nicht aber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solches.

Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié (ATF 136 III 96 consid. 2; 123 III 246 consid. 4c; arrêts 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1; 4A_571/2008 du 5 mars 2009 consid. 4.1.2; 4C.233/2006 du 25 octobre 2006 consid. 3; 4C.39/2004 du 8 avril 2004 consid. 2.1).

4.1 […] L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus (cf. art. 336b al. 2 CO; arrêts 4A_320/2014 déjà cité consid. 3.1; 4A_571/2008 déjà cité consid. 4.1.2; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 839). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation (ATF 134 III 67 consid 5; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 839).

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle (arrêts 4A_320/2014 déjà cité consid. 3.1; 4A_571/2008 déjà cité consid. 4.1.2; 4C.39/2004 déjà cité consid. 2.4; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 836).

 

Bundesgericht: Keine Einsprache gegen die Kündigung erfolgt

Das Bundesgericht stellte klar: Es gehe nicht darum, ob es ausreicht, wenn der Arbeitnehmer schriftlich erklärt, dass er „Einsprache gegen die Kündigung erhebt“, um die Anforderungen von Art. 336b Abs. 1 OR zu erfüllen. Es gehe auch nicht darum, ob diese Bestimmung von ihm verlangt, dass er dem Arbeitgeber seine Dienste ausdrücklich anbietet. Aus dem vom kantonalen Gericht festgestellten Sachverhalt gehe nämlich hervor, dass der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2016 schrieb, dass er „gegen diese Kündigung Einspruch erhebe“ und gleichzeitig zur Kenntnis nehme, dass das „Arbeitsverhältnis (…) am 31. Januar 2017 enden“ werde. Unabhängig davon, was der Arbeitnehmer sagte, waren seine Absichten nicht klar, da er gleichzeitig erklärte, dass er Einspruch gegen die Kündigung einlegte und dass die Kündigung tatsächlich zum oben genannten Datum erfolgen würde. Diese beiden Elemente stünden im Widerspruch zueinander, denn wenn die Einsprache die Beendigung des Arbeitsverhältnisses betrifft (da die Kündigung missbräuchlich ist), könne der Arbeitnehmer nicht gleichzeitig die Beendigung des Arbeitsverhältnisses akzeptieren. Anders ausgedrückt: Entweder er akzeptiere die Kündigung oder er widersetze sich ihr.

Angesichts dieser Situation habe das kantonale Gericht nach den allgemein anerkannten Regeln durch Auslegung vorgehen müssen, was es auch korrekt getan habe. Es habe der subjektiven Auslegung den Vorrang gegeben und ermittelte die wahre Absicht des Arbeitnehmers, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren. Das Schreiben vom 20. Dezember 2016 sei also dahingehend zu verstehen, dass sich die Einsprache auf die von der Arbeitgeberin angeführten Gründe bezog und nicht auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses, mit der er einverstanden gewesen sei. Und so habe ihn die Arbeitgeberin auch verstanden. So sei es in der Diskussion zu keinem Zeitpunkt um die Missbräuchlichkeit der Kündigung oder eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung gegangen (bevor der Arbeitnehmer eine Klage einreichte).

Dieses Vorgehen war gemäss Bundesgericht völlig legitim, und das kantonale Gericht habe mit seinem Vorgehen nicht gegen Art. 336b OR verstossen. Das Ergebnis, zu dem das kantonale Gericht gelangt sei, könnte höchstens unter dem Gesichtspunkt der Willkür bei der Feststellung des Sachverhalts oder der Beweiswürdigung angegriffen werden. Die Rechtsprechung hat bereits klargestellt, dass die Voraussetzung der rechtzeitigen Einsprache gemäss Art. 336b OR bestehen bleibt, auch wenn der Ausgang von Gesprächen mit dem Arbeitgeber angesichts seiner Haltung illusorisch erscheint (BGE 136 III 96 E. 2.2).

4.2. En l’espèce, la question ne se pose pas dans les termes décrits par le recourant. Il ne s’agit pas de savoir s’il suffit à l’employé d’indiquer par écrit qu’il “ forme opposition au congé “ pour satisfaire au réquisit de l’art. 336b al. 1 CO. Il ne s’agit pas non plus d’ailleurs de déterminer si cette disposition lui impose parallèlement d’offrir expressément ses services à l’employeur. En effet, il résulte des faits souverainement constatés par la cour cantonale que le recourant a écrit, le 20 décembre 2016, qu’il “ form (ait) opposition à ce congé “ et simultanément qu’il prenait acte que les “ rapports de travail prendront (…) fin le 31 janvier 2017 „. Quoi qu’en dise l’employé, ses intentions n’étaient pas claires puisqu’il déclarait tout à la fois former opposition au congé et que ce congé interviendrait bien à la date susmentionnée. Ces deux éléments sont antagonistes puisque si l’opposition concerne la terminaison des rapports de travail (car cette résiliation est abusive), l’employé ne peut simultanément accepter que ceux-ci se terminent. Exprimé autrement, soit il accepte la résiliation soit il s’y oppose.  

Devant une telle situation, la cour cantonale se devait de procéder par interprétation, selon les règles communément admises (ATF 135 III 410 consid. 3,2; 128 III 419 consid. 2.2; 127 III 444 consid. 1b), ce qu’elle a correctement fait. Donnant la préséance à l’interprétation subjective, elle a dégagé la véritable intention de l’employé qui était d’accepter la fin des rapports de travail. Il fallait donc comprendre la lettre du 20 décembre 2016 en ce sens que son opposition portait sur les motifs avancés par l’employeuse et non sur la fin de son emploi, avec laquelle il était d’accord. Et c’est ainsi que l’employeuse l’a comprise. A aucun moment la discussion n’a ainsi porté sur le caractère abusif du congé ou une indemnité pour licenciement abusif (avant que l’employé n’ouvre action en justice). 

Ce procédé était parfaitement légitime et la cour cantonale n’a pas enfreint l’art. 336b CO en procédant de la sorte. Le résultat auquel elle est parvenue pourrait tout au plus être attaqué sous l’angle de l’arbitraire dans la constatation des faits ou l’appréciation des preuves – puisque l’interprétation subjective relève de ce domaine -, exercice auquel l’employé ne se livre pas dans son recours. Il fait uniquement valoir que l’employeuse aurait marqué sa ferme intention de ne point le maintenir à son poste de sorte qu’il eût été vain de sa part de lutter pour la poursuite des rapports de travail. Cela étant, cet élément qui n’a pas valeur de fait – l’employé n’avance d’ailleurs pas l’avoir allégué en procédure – ne lui ouvre pas la perspective désirée: la jurisprudence a déjà précisé que la condition de l’opposition en temps utile selon l’art. 336b CO demeurait, lors même que l’issue de discussions avec l’employeur paraissait illusoire compte tenu de son attitude (ATF 136 III 96 consid. 2.2). 

Le Tribunal fédéral ne décèle dès lors aucune violation du droit fédéral dans ce pan du jugement cantonal. Cela étant, il n’est pas nécessaire de se pencher sur l’argumentation développée par le recourant s’agissant du caractère abusif du congé. 

 

Fazit

Trotz expliziter Verwendung des Wort «Einsprache» schützte das Bundesgericht eine Auslegung von zwei Schreiben des Arbeitnehmers durch die Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip, wonach die Einsprache nicht als Einsprache, sondern als Opponieren gegen die Kündigungsgründe zu verstehen sei. Bei der Formulierung von Einsprachen nach Art. 336b OR ist somit erhöhte Vorsicht geboten.

 

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Autor: Nicolas Facincani

 

 

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