Wenn der Kündigungsgrund nicht stimmt: Wann wird die Kündigung missbräuchlich?

Eine Arbeitgeberin kündigt wegen einer «Restrukturierung». Kurz darauf wird die Stelle neu besetzt. Ein Arbeitnehmer wird angeblich wegen ungenügender Leistungen entlassen, obwohl seine Leistungsbeurteilungen bis zuletzt gut waren. Oder im Kündigungsschreiben wird ein anderer Grund genannt als später vor Gericht.

Solche Konstellationen kommen in der Praxis regelmässig vor. Sie werfen eine wichtige Frage auf:

Wird eine Kündigung missbräuchlich, wenn der angegebene Kündigungsgrund nicht stimmt?

Die Antwort lautet: nicht automatisch. Eine falsche, widersprüchliche oder wenig überzeugende Kündigungsbegründung kann aber ein wichtiges Indiz dafür sein, dass hinter der Kündigung ein anderer – möglicherweise missbräuchlicher – Grund steht.

Gerade die neuere Rechtsprechung zeigt, dass zwischen der Unrichtigkeit der angegebenen Begründung und dem Nachweis eines missbräuchlichen tatsächlichen Kündigungsmotivs klar unterschieden werden muss.

Grundsatz der Kündigungsfreiheit

Das schweizerische Arbeitsrecht beruht auf dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich von beiden Parteien unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist beendet werden.

Für eine ordentliche Kündigung braucht es grundsätzlich keinen besonderen sachlichen Grund. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz wiederholt bestätigt, unter anderem in BGE 136 III 513 E. 2.3 und BGer 4A_351/2024 vom 19. Februar 2025, E. 2.1.1.

Die Kündigungsfreiheit wird allerdings durch den sachlichen Kündigungsschutz nach Art. 336 OR begrenzt. Die dort aufgeführten Missbrauchstatbestände sind nicht abschliessend. Weitere Fälle können hinzukommen, sofern sie eine mit den gesetzlichen Tatbeständen vergleichbare Schwere aufweisen.

Deshalb ist bei einer behaupteten missbräuchlichen Kündigung häufig die entscheidende Frage:

Warum wurde tatsächlich gekündigt?

Missbräuchlich oder nichtig?

Vorab ist zwischen einer missbräuchlichen und einer nichtigen Kündigung zu unterscheiden.

Eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR ist grundsätzlich wirksam. Das Arbeitsverhältnis endet. Die gekündigte Partei kann jedoch eine Entschädigung nach Art. 336a OR verlangen.

Eine Kündigung zur Unzeit nach Art. 336c OR ist demgegenüber nichtig, wenn sie während einer gesetzlichen Sperrfrist ausgesprochen wird.

Das ist beispielsweise bei einer schwangeren Arbeitnehmerin relevant: Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR nichtig – unabhängig davon, welchen Kündigungsgrund der Arbeitgeber angibt.

Wird die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen und tritt die Sperrfrist während der laufenden Kündigungsfrist ein, wird deren Lauf nach Art. 336c Abs. 2 OR unterbrochen.

Die Unterscheidung ist auch verfahrensrechtlich wichtig: Für die Geltendmachung der Nichtigkeit braucht es keine Einsprache nach Art. 336b OR.

Muss eine Kündigung begründet werden?

Eine ordentliche Kündigung muss zunächst grundsätzlich nicht begründet werden. Nach Art. 335 Abs. 2 OR muss die kündigende Partei die Kündigung aber schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt.

Die Begründung ist für die gekündigte Partei von erheblicher Bedeutung. Sie ermöglicht ihr insbesondere zu beurteilen, ob Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Kündigung bestehen.

Fehlt die Begründung oder ist sie unrichtig oder unvollständig, bleibt die Kündigung jedoch wirksam. Dies hat das Bundesgericht bereits in BGE 121 III 60 E. 3b–d festgehalten.

Was gilt, wenn die Kündigungsbegründung nicht stimmt?

Eine unwahre Kündigungsbegründung macht die Kündigung nicht automatisch missbräuchlich.

Das Bundesgericht hielt in BGE 121 III 60 E. 3c und 3d ausdrücklich fest, dass bei einer unwahren Begründung keine gesetzliche Vermutung besteht, wonach die Kündigung missbräuchlich sei. Auch die unwahre Begründung als solche stellt noch keinen Rechtsmissbrauch dar.

Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht in BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023, E. 5 ausdrücklich. Der Arbeitnehmer kann sich deshalb grundsätzlich nicht darauf beschränken nachzuweisen, dass der vom Arbeitgeber angegebene Grund nicht stimmt.

Er muss vielmehr darlegen und beweisen, welcher missbräuchliche Grund tatsächlich zur Kündigung geführt hat. Das ist für die Praxis entscheidend.

Ausnahme: Haltlose und persönlichkeitsverletzende Vorwürfe

Der Grundsatz, wonach eine falsche Begründung allein noch keine missbräuchliche Kündigung darstellt, gilt allerdings nicht uneingeschränkt.

Auch die Art und Weise, wie eine Kündigung ausgesprochen und begründet wird, kann missbräuchlich sein.

In BGer 4A_302/2023 vom 1. Mai 2024, E. 4.1 fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung hierzu zusammen: Eine ordentliche Kündigung kann missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber sie mit einem ehrenrührigen Verhalten des Arbeitnehmers begründet, der Vorwurf sich als unbegründet erweist und der Arbeitgeber diesen ohne ernsthafte Anhaltspunkte und ohne angemessene Abklärungen erhoben hat.

Der Arbeitgeber muss sich in einer solchen Situation darum bemühen, die erhobenen Vorwürfe zu überprüfen. Welche Abklärungen notwendig sind, hängt von den konkreten Umständen ab.

Damit ist zu unterscheiden:

Eine bloss sachlich unzutreffende Kündigungsbegründung ist nicht automatisch missbräuchlich. Haltlose und persönlichkeitsverletzende Anschuldigungen können dagegen aufgrund der Art und Weise der Kündigung zur Missbräuchlichkeit führen.

Beispiel: Restrukturierung oder Rachekündigung?

Eine Arbeitnehmerin fordert die Auszahlung erheblicher Überstunden. Wenige Wochen später wird ihr mit der Begründung gekündigt, ihre Stelle werde aufgrund einer Restrukturierung aufgehoben.

Kurze Zeit später stellt die Arbeitgeberin für praktisch dieselbe Funktion eine neue Person ein.

Es genügt nun grundsätzlich nicht, bloss nachzuweisen, dass die behauptete Restrukturierung nicht oder nicht in der dargestellten Form stattgefunden hat.

Die Arbeitnehmerin muss zusätzlich darlegen, dass ihr tatsächlich deshalb gekündigt wurde, weil sie ihre Überstundenansprüche geltend gemacht hatte. Ist dies nachgewiesen, kann eine Rachekündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vorliegen.

Die Beweislast liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer

Die gekündigte Partei trägt grundsätzlich die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung.

Dies entspricht konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung, unter anderem BGE 121 III 60 E. 3b, BGE 123 III 246 E. 4b, BGE 130 III 699 E. 4.1 sowie BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023, E. 3.3.

Auch der Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Kündigungsgrund und der Kündigung muss nachgewiesen werden.

Das Bundesgericht formulierte dies jüngst in BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026, E. 6.2.4 nochmals ausdrücklich: Der als missbräuchlich geltend gemachte Kündigungsgrund muss bei der Entscheidung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt haben.

Kündigungsmotive sind schwer zu beweisen

Damit stellt sich ein praktisches Problem. Der Arbeitnehmer kennt die internen Überlegungen des Arbeitgebers normalerweise nicht. Er kann kaum unmittelbar beweisen, weshalb eine vorgesetzte Person oder die Geschäftsleitung tatsächlich beschlossen hat, das Arbeitsverhältnis zu beenden.

Die Rechtsprechung trägt dieser Beweisschwierigkeit Rechnung. Der Nachweis kann über Indizien erfolgen.

In BGer 4A_190/2011 vom 6. Juni 2011 hielt das Bundesgericht fest, dass das Gericht aufgrund genügender Indizien tatsächlich vermuten kann, dass der vom Arbeitgeber angegebene Kündigungsgrund nicht der wirkliche Grund war.

Eine solche tatsächliche Vermutung erleichtert die Beweisführung. Sie führt jedoch nicht zu einer Umkehr der gesetzlichen Beweislast.

Gerade dies hat das Bundesgericht in BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026, E. 6.4.4 nochmals besonders deutlich hervorgehoben: Auch eine zeitliche Nähe zwischen der Geltendmachung eines Anspruchs und der Kündigung führt nicht dazu, dass nun der Arbeitgeber den strikten Beweis für sämtliche von ihm angeführten Kündigungsgründe erbringen müsste.

Welche Indizien können für einen vorgeschobenen Kündigungsgrund sprechen?

Ob eine Kündigungsbegründung glaubwürdig ist, muss anhand der gesamten Umstände beurteilt werden.

Von Bedeutung können insbesondere folgende Elemente sein:

Zeitlicher Zusammenhang:
Der Arbeitnehmer macht einen Anspruch geltend, weist auf einen Missstand hin oder wehrt sich gegen eine Vertragsverletzung. Kurz danach erhält er die Kündigung.

Wechselnde Kündigungsbegründungen:
Zunächst wird beispielsweise eine Restrukturierung genannt, später werden erstmals mangelhafte Leistungen oder ein Vertrauensverlust geltend gemacht.

Widersprüchliche Begründungen:
Die verschiedenen Kündigungsgründe lassen sich nur schwer miteinander vereinbaren.

Positive Leistungsbeurteilungen:
Der Arbeitgeber beruft sich nach der Kündigung auf gravierende Leistungsmängel, obwohl der Arbeitnehmer unmittelbar zuvor positiv beurteilt wurde.

Bonuszahlungen oder Beförderungen:
Eine kurz zuvor ausgesprochene Beförderung oder ein leistungsabhängiger Bonus kann im Widerspruch zu später behaupteten erheblichen Leistungsdefiziten stehen.

Fehlende frühere Beanstandungen:
Während Jahren werden keine Leistungsmängel dokumentiert. Erst nach der Kündigung werden zahlreiche angebliche Defizite geltend gemacht.

Neubesetzung einer angeblich aufgehobenen Stelle:
Als Kündigungsgrund wird eine Restrukturierung oder Stellenaufhebung angegeben, kurze Zeit später wird aber eine Person für dieselbe oder eine sehr ähnliche Funktion eingestellt.

Interne Unterlagen:
E-Mails, Protokolle oder andere zulässigerweise in den Prozess eingeführte Unterlagen können Hinweise darauf enthalten, welche Motive intern tatsächlich diskutiert wurden.

Keines dieser Elemente beweist für sich allein eine missbräuchliche Kündigung. Mehrere zusammenpassende Indizien können aber erhebliches Gewicht erhalten.

Muss der Arbeitgeber seinen Kündigungsgrund beweisen?

Hier ist zu differenzieren. Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit und für das verpönte Kündigungsmotiv bleibt grundsätzlich beim Arbeitnehmer.

Das bedeutet jedoch nicht, dass die Darstellung des Arbeitgebers für die Beweiswürdigung bedeutungslos wäre.

Beruft sich der Arbeitgeber beispielsweise auf einen Vertrauensverlust, schlechte Leistungen oder eine konkrete Restrukturierung, ist für die Glaubwürdigkeit seiner Darstellung relevant, ob sich diese Begründung anhand der vorhandenen Unterlagen und Abläufe nachvollziehen lässt.

Eine detaillierte und durch zeitnahe Unterlagen gestützte Begründung kann überzeugend sein. Eine erst nachträglich entwickelte, wechselnde oder mit den vorhandenen Dokumenten kaum vereinbare Darstellung kann demgegenüber bei der Beweiswürdigung gegen den Arbeitgeber sprechen. Daraus entsteht aber keine generelle Umkehr der gesetzlichen Beweislast.

Darf der Arbeitgeber den Kündigungsgrund später ändern?

Es gibt kein Verbot, einen zunächst knapp formulierten Kündigungsgrund später näher zu erläutern.

Eine Kündigung kann zudem auf mehreren Motiven beruhen. Deshalb führt nicht jede Ergänzung der ursprünglichen Begründung zur Missbräuchlichkeit.

Problematisch werden aber erhebliche Widersprüche. Erklärt der Arbeitgeber zunächst, eine Stelle falle aufgrund einer Restrukturierung vollständig weg, und macht er später erstmals geltend, der Arbeitnehmer sei wegen schwerwiegender Leistungsmängel entlassen worden, stellt sich die Frage, welcher Grund tatsächlich ausschlaggebend war.

Ein ergänzter Kündigungsgrund ist deshalb von einem ausgewechselten Kündigungsgrund zu unterscheiden.

Auch hier gilt aber: Der Widerspruch beweist die Missbräuchlichkeit noch nicht. Er kann ein wichtiges Indiz bei der Feststellung des tatsächlichen Kündigungsmotivs darstellen.

Die Unwahrheit allein genügt nicht: BGer 4A_39/2023

Besonders deutlich zeigt dies BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023. Der Arbeitnehmer wollte nachweisen, dass die vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgründe nicht zutrafen.

Das Bundesgericht hielt fest, dass ihm dies allein nicht geholfen hätte. Selbst wenn die Kündigungsbegründung unwahr gewesen wäre, wäre damit die Missbräuchlichkeit noch nicht bewiesen gewesen.

Der Arbeitnehmer hätte zusätzlich einen tatsächlichen missbräuchlichen Kündigungsgrund behaupten und beweisen müssen. Damit besteht ein wichtiger Unterschied zwischen zwei Aussagen:

«Der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund stimmt nicht.»

und

«Der Arbeitgeber hat mir aus einem gesetzlich missbräuchlichen Grund gekündigt.»

Erst die zweite Aussage kann einen Anspruch nach Art. 336a OR begründen.

Aktuell: BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026

Ein aktueller Entscheid des Bundesgerichts zeigt die Bedeutung dieser Unterscheidung besonders gut.

In BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026 machte ein Arbeitnehmer geltend, seine Kündigung sei ausgesprochen worden, weil er auf einem von ihm beanspruchten «Exit Multiple» aus einem Bonusplan beharrt habe bzw. weil die Arbeitgeberin die Entstehung dieses Anspruchs habe verhindern wollen.

Damit standen sowohl eine Rachekündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR als auch eine mögliche Vereitelungskündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR zur Diskussion.

Die Vorinstanz stellte jedoch fest, dass das persönliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem CEO zerrüttet gewesen war. Sie stützte sich dabei unter anderem auf Zeugenaussagen, die Rückstufung des Arbeitnehmers sowie die E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm und dem CEO.

Das Bundesgericht schützte diese Beweiswürdigung. Dass die Kündigung zeitlich mit der Auseinandersetzung um das «Exit Multiple» zusammenfiel, genügte nicht. Das Bundesgericht hielt in BGer 4A_388/2025, E. 6.4.4 ausdrücklich fest, dass die zeitliche Nähe keine Beweislastumkehr bewirke.

Der Entscheid zeigt damit besonders anschaulich: Ein auffälliger zeitlicher Zusammenhang ist ein wichtiges Indiz – aber noch kein Beweis für eine Rachekündigung.

Rachekündigung auch bei einem Anspruch, der tatsächlich nicht besteht?

Eine besonders praxisrelevante Frage lautet, ob eine Rachekündigung nur vorliegt, wenn der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Anspruch tatsächlich besteht.

Das ist nicht erforderlich. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR schützt auch die Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche, sofern der Arbeitnehmer in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass der Anspruch besteht.

Das Bundesgericht hat dies unter anderem in BGE 136 III 513 E. 2.4, BGE 123 III 246 E. 4d und erneut in BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026, E. 6.2.3 bestätigt.

Ein Arbeitnehmer kann den Kündigungsschutz allerdings nicht dadurch auslösen, dass er offensichtlich unberechtigte Ansprüche erhebt.

Arbeitsgericht Zürich: Reisezeit und Rachekündigung

Ein anschauliches Beispiel liefert AGer ZH AH250049-L vom 13. November 2025 (AGer-Z 2025 Nr. 7).

Der Arbeitnehmer hatte Ansprüche auf Vergütung von Reisezeit und Fahrspesen geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Zürich kam später zum Schluss, dass diese Ansprüche materiell nicht bestanden.

Trotzdem qualifizierte das Gericht die Kündigung als missbräuchlich. Entscheidend war, dass der Arbeitnehmer die vermeintlichen Ansprüche nach Treu und Glauben geltend machen durfte und die Kündigung im Zusammenhang mit dieser Geltendmachung ausgesprochen worden war.

Der Entscheid zeigt, dass Art. 336 Abs. 1 lit. d OR nicht nur Arbeitnehmer schützt, die mit dem geltend gemachten Anspruch später tatsächlich durchdringen.

Gegen AGer ZH AH250049-L vom 13. November 2025 ist allerdings eine Berufung beim Obergericht Zürich hängig. Der Entscheid ist somit noch nicht rechtskräftig.

Der nahe Verwandte: die Vereitelungskündigung

Von der Rachekündigung zu unterscheiden ist die Vereitelungskündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR Bei der Rachekündigung wird gekündigt, weil der Arbeitnehmer einen Anspruch geltend gemacht hat.

Bei der Vereitelungskündigung wird dagegen gekündigt, um die Entstehung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis zu verhindern. Nach BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026, E. 6.2.2 geht es dabei um Ansprüche, die ohne die Kündigung in naher Zukunft entstehen würden. Die Kündigung muss ausschliesslich ausgesprochen worden sein, um die Entstehung solcher Ansprüche zu vereiteln.

Auch hier genügt der blosse zeitliche Zusammenhang nicht.

Schlechte Leistungen als Kündigungsgrund

Häufig berufen sich Arbeitgeber nach einer Kündigung auf ungenügende Leistungen.

Dabei ist zunächst festzuhalten: Aufgrund der Kündigungsfreiheit muss ein Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung grundsätzlich nicht damit rechtfertigen, dass die Leistungen objektiv ungenügend waren.

Er darf grundsätzlich auch einem Arbeitnehmer kündigen, dessen Leistungen genügend sind.

Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Arbeitnehmer konkrete Anhaltspunkte für ein verpöntes Kündigungsmotiv vorbringt und geltend macht, die behaupteten Leistungsmängel seien lediglich vorgeschoben.

Dann kann relevant werden, ob Leistungsprobleme bereits vor der Kündigung dokumentiert waren oder entsprechende Vorwürfe erstmals nachträglich erhoben wurden.

Widersprechen die nachträglich behaupteten gravierenden Leistungsmängel beispielsweise unmittelbar zuvor ausgestellten guten Mitarbeiterbeurteilungen, kann dies ein Indiz gegen die Glaubwürdigkeit der Kündigungsbegründung darstellen.

Muss vor einer ordentlichen Kündigung verwarnt oder angehört werden?

Grundsätzlich nein. Im privaten Arbeitsrecht besteht vor einer ordentlichen Kündigung weder eine allgemeine Pflicht zur Verwarnung noch eine allgemeine Pflicht, den Arbeitnehmer vorgängig anzuhören.

Das Bundesgericht hielt in BGer 4A_302/2023 vom 1. Mai 2024, E. 4.1 fest, dass das Obligationenrecht keine allgemeine Pflicht zur vorgängigen Anhörung oder Verwarnung vorsieht. Ebenso besteht keine generelle Verhältnismässigkeitsprüfung in dem Sinn, dass vor einer Kündigung zwingend immer mildere Massnahmen ausgeschöpft werden müssten.

Dies entspricht der bereits in BGer 4C.174/2004 vom 5. August 2004, E. 2.4 festgehaltenen Rechtsprechung. Davon zu unterscheiden ist allerdings die bereits erwähnte Situation schwerwiegender ehrenrühriger Vorwürfe. Dort kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, die erhobenen Vorwürfe angemessen abzuklären, bevor er seine Kündigung darauf stützt.

Ebenso ist die ordentliche Kündigung von der fristlosen Kündigung zu unterscheiden. Bei weniger schweren Pflichtverletzungen kann vor einer fristlosen Kündigung zunächst eine Verwarnung erforderlich sein.

Widerspruch zwischen Kündigungsgrund und Arbeitszeugnis

Ein häufiger Fall ist der Widerspruch zwischen Kündigungsbegründung und Arbeitszeugnis. Der Arbeitgeber macht beispielsweise erhebliche Leistungsmängel geltend und stellt gleichzeitig ein Arbeitszeugnis aus, das die Leistungen sehr positiv beurteilt.

Auch daraus folgt nicht automatisch, dass die Kündigungsbegründung falsch oder die Kündigung missbräuchlich war. Ein solcher Widerspruch kann jedoch zusammen mit anderen Umständen in die Beweiswürdigung einfliessen.

Besonders aussagekräftig können zeitnahe Mitarbeiterbeurteilungen, Zielerreichungsberichte oder andere interne Bewertungen sein, wenn sie den nachträglich behaupteten Kündigungsgründen unmittelbar widersprechen.

Sonderfall Gleichstellungsgesetz

Steht eine Kündigung möglicherweise im Zusammenhang mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, ist neben Art. 336 OR auch das Gleichstellungsgesetz zu prüfen.

Nach Art. 6 GlG gilt für bestimmte Diskriminierungstatbestände, darunter die diskriminierende Kündigung, eine Beweislasterleichterung. Die Diskriminierung muss zunächst lediglich glaubhaft gemacht werden.

Daneben enthält Art. 10 GlG einen besonderen Kündigungsschutz im Zusammenhang mit einer innerbetrieblichen Beschwerde über eine Diskriminierung oder der Anrufung einer Schlichtungsstelle oder eines Gerichts.

Das Gleichstellungsgesetz enthält damit ein besonderes Schutzregime, das zusätzlich zu den allgemeinen Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung geprüft werden muss.

Was droht bei einer missbräuchlichen Kündigung?

Eine missbräuchliche Kündigung bleibt grundsätzlich wirksam. Das Arbeitsverhältnis endet somit trotz der Missbräuchlichkeit. Nach Art. 336a OR kann die gekündigte Partei jedoch eine Entschädigung verlangen, die grundsätzlich höchstens sechs Monatslöhnen entspricht.

Die konkrete Höhe bestimmt das Gericht unter Würdigung sämtlicher Umstände. Zu den Bemessungskriterien hat sich das Bundesgericht insbesondere in BGE 123 III 246 E. 6 geäussert.

Ein konkreter Vermögensschaden ist für den Anspruch auf die Entschädigung nach Art. 336a OR nicht Voraussetzung.

Achtung: Schriftliche Einsprache erforderlich

Selbst wenn gewichtige Hinweise auf eine missbräuchliche Kündigung bestehen, darf die formelle Voraussetzung von Art. 336b OR nicht vergessen werden.

Wer eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung geltend machen will, muss spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache gegen die Kündigung erheben.

An den Inhalt werden keine hohen Anforderungen gestellt. Nach BGE 123 III 246 E. 4c genügt grundsätzlich, wenn die gekündigte Partei schriftlich zum Ausdruck bringt, dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden ist. Die Einsprache muss nicht begründet werden.

Es genügt allerdings nicht ohne Weiteres, lediglich einzelne Vorwürfe in der Kündigungsbegründung zurückzuweisen, ohne sich gegen die Kündigung als solche zu wenden. Dies hat das Bundesgericht in BGer 4A_571/2008 vom 5. März 2009, E. 2 hervorgehoben.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses muss die Forderung sodann innert 180 Tagen gerichtlich anhängig gemacht werden. Andernfalls ist der Anspruch verwirkt.

Arbeitsgericht Zürich: Formfehler entscheidet den Prozess

Wie wichtig die Einsprache ist, zeigt AGer ZH AH240113-L vom 15. Mai 2025 (AGer-Z 2025 Nr. 3).

Die Arbeitnehmerin machte geltend, finanzielle Gründe und eine Restrukturierung seien lediglich vorgeschoben gewesen. Tatsächlich hätten ihre Schwangerschaft, die Elternzeit und ihre künftige Mutterrolle zur Kündigung geführt.

Das Arbeitsgericht entschied diese materielle Frage allerdings gerade nicht.

Die Klage wurde bereits deshalb abgewiesen, weil die anwaltlich vertretene Arbeitnehmerin weder behauptet noch belegt hatte, rechtzeitig schriftlich Einsprache im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR erhoben zu haben.

Das Gericht stützte sich dabei auf BGE 149 III 304 E. 4. Danach muss die klagende Partei die Tatsachen behaupten und beweisen, aufgrund derer das Gericht auf eine rechtzeitige Einsprache schliessen kann.

AGer ZH AH240113-L vom 15. Mai 2025 ist deshalb kein materieller Entscheid darüber, ob die Kündigung wegen Schwangerschaft oder Elternzeit missbräuchlich war. Der Entscheid zeigt vielmehr, wie entscheidend die formellen Voraussetzungen einer Missbrauchsklage sein können.

Was sollten Arbeitgeber beachten?

Arbeitgeber sollten eine Kündigungsbegründung nicht als blosse Formalität behandeln. Vor einer schriftlichen Begründung sollte geklärt werden, welche Motive für den Kündigungsentscheid tatsächlich ausschlaggebend waren. Insbesondere empfiehlt es sich nicht, einen vermeintlich «besseren» oder rechtlich unverdächtigeren Kündigungsgrund zu konstruieren.

Wird aus einem persönlichen Konflikt nachträglich eine angebliche Restrukturierung oder werden erstmals nach der Kündigung gravierende Leistungsmängel vorgebracht, können dadurch gerade jene Widersprüche entstehen, die später als Indiz gegen die Glaubwürdigkeit der Kündigungsbegründung verwendet werden.

Der Kündigungsentscheid und seine tatsächlichen Gründe sollten deshalb möglichst bereits vor der Kündigung nachvollziehbar dokumentiert sein.

Besondere Vorsicht ist geboten, wenn die Kündigung zeitlich auf die Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche, eine Beschwerde oder einen anderen Konflikt folgt.

Was sollten Arbeitnehmer beachten?

Bestehen Zweifel am angegebenen Kündigungsgrund, sollte möglichst rasch eine schriftliche Kündigungsbegründung nach Art. 335 Abs. 2 OR verlangt werden.

Wichtig ist anschliessend insbesondere der zeitliche Ablauf:

Wann wurde ein Anspruch geltend gemacht?
Wann kam es erstmals zu Kritik?
Wann wurde der Kündigungsentscheid vorbereitet?
Wann wurde gekündigt?
Welcher Grund wurde ursprünglich genannt?
Welche Gründe wurden später vorgebracht?

Von Bedeutung können insbesondere Arbeitszeugnisse, Mitarbeiterbeurteilungen, Zielvereinbarungen, Bonusentscheide, Verwarnungen, Organigramme, Stellenausschreibungen sowie zulässigerweise vorhandene Korrespondenz sein.

Vor allem darf aber die formelle Voraussetzung nicht vergessen werden:

Besteht die Möglichkeit einer missbräuchlichen Kündigung, muss die schriftliche Einsprache nach Art. 336b OR rechtzeitig erfolgen.

Fazit

Eine falsche Kündigungsbegründung ist nicht dasselbe wie eine missbräuchliche Kündigung.

Das Bundesgericht hat dies bereits in BGE 121 III 60 festgestellt und in BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 nochmals ausdrücklich bestätigt.

Entscheidend ist nicht allein, ob der vom Arbeitgeber angegebene Kündigungsgrund stimmt. Entscheidend ist, ob tatsächlich aus einem nach Art. 336 OR missbräuchlichen Grund gekündigt wurde.

Die Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit einer Kündigungsbegründung kann trotzdem von grosser Bedeutung sein. Zusammen mit weiteren Umständen – beispielsweise einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche, wechselnden Kündigungsgründen, positiven früheren Leistungsbeurteilungen oder einer raschen Neubesetzung einer angeblich aufgehobenen Stelle – kann sie ein wichtiges Indiz für das tatsächliche Kündigungsmotiv darstellen.

Die Beweislast bleibt jedoch grundsätzlich beim Arbeitnehmer. BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026 verdeutlicht dies besonders gut: Selbst ein auffälliger zeitlicher Zusammenhang bewirkt keine Beweislastumkehr.

Eine wichtige Ausnahme betrifft die Art und Weise der Kündigung: Werden dem Arbeitnehmer haltlose und ehrenrührige Vorwürfe gemacht, ohne dass ernsthafte Anhaltspunkte bestehen und ohne dass diese angemessen abgeklärt wurden, kann die Kündigung nach BGer 4A_302/2023 vom 1. Mai 2024 auch aus diesem Grund missbräuchlich sein.

Für Arbeitgeber gilt deshalb: Nicht den taktisch besten, sondern den tatsächlichen Kündigungsgrund nennen.

Für Arbeitnehmer gilt: Eine falsche Kündigungsbegründung ist vor allem dann relevant, wenn sie zusammen mit weiteren Indizien Rückschlüsse auf den tatsächlichen – und missbräuchlichen – Kündigungsgrund zulässt.