Mündliche Einsprache genügt nicht

Wer eine Kündigung als missbräuchlich erachtet und eine Entschädigung nach Art. 336a OR verlangen will, muss nicht nur einen Missbrauchsgrund nachweisen. Ebenso wichtig ist die Einhaltung der formellen Voraussetzungen von Art. 336b OR. Insbesondere muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erhoben werden. Eine bloss mündliche Erklärung, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein, genügt nicht.

Dies zeigt ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich deutlich (OGer ZH LA200039-O/U vom 9. November 2021). Der Entscheid gibt Anlass, sich nicht nur mit der Frage zu beschäftigen, wann eine Einsprache rechtzeitig erfolgt, sondern auch damit, was «schriftlich» überhaupt bedeutet und welchen Inhalt eine Einsprache haben muss.

Kündigung während der Probezeit

Der Arbeitnehmer war seit dem 1. September 2015 bei der Arbeitgeberin als Head Corporate Responsibility angestellt. Vereinbart worden waren eine dreimonatige Probezeit sowie während dieser Zeit eine Kündigungsfrist von sieben Tagen. Im Zusammenhang mit einer Reorganisation kam es zu Meinungsverschiedenheiten über die Stellung und die hierarchische Einordnung des Arbeitnehmers. Am 16. November 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis während der Probezeit auf den 23. November 2015.

Der Arbeitnehmer war mit der Kündigung nicht einverstanden. Im Kündigungsgespräch erklärte er dies auch mündlich und verweigerte die Unterschrift auf dem Kündigungsschreiben. Die Arbeitgebervertreter hielten auf dem Schreiben fest, dass der Arbeitnehmer jedenfalls zu diesem Zeitpunkt jegliche Unterschrift verweigert habe.

Später machte der Arbeitnehmer geltend, die Kündigung sei missbräuchlich erfolgt. Unter anderem berief er sich darauf, dass er sich gegen die vorgesehene organisatorische Veränderung gewehrt habe.

Das Problem lag jedoch bereits auf einer vorgelagerten Ebene: Hatte der Arbeitnehmer überhaupt rechtsgültig Einsprache im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR erhoben? Das Obergericht verneinte dies. Die form- und fristgerechte Einsprache sei unabdingbare Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs. Weder die Verweigerung der Unterschrift noch die mündliche Erklärung, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein, ersetzten die gesetzlich verlangte schriftliche Einsprache. Auch der von den Arbeitgebervertretern angebrachte schriftliche Vermerk über die Unterschriftsverweigerung half dem Arbeitnehmer nicht. Der Vermerk stammte nicht von ihm und war von ihm auch nicht unterzeichnet worden.

Der Entschädigungsanspruch war damit verwirkt, ohne dass abschliessend entschieden werden musste, ob die Kündigung materiell tatsächlich missbräuchlich gewesen war.

Art. 336b OR verlangt eine schriftliche Einsprache

Art. 336b Abs. 1 OR bestimmt, dass diejenige Partei, die eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung geltend machen will, längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben muss.

Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. Wird sie nicht eingehalten, geht der Anspruch auf eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung unter.

Es genügt deshalb insbesondere nicht,

im Kündigungsgespräch mündlich zu protestieren;
die Unterschrift auf dem Kündigungsschreiben zu verweigern;
bloss eine Begründung der Kündigung zu verlangen; oder
lediglich die im Kündigungsschreiben erhobenen Vorwürfe zurückzuweisen.

Gerade bei einer Kündigung während der Probezeit kann die Frist ausgesprochen kurz sein. Im Zürcher Fall standen dem Arbeitnehmer aufgrund der siebentägigen Kündigungsfrist nur wenige Tage zur Verfügung.

Was bedeutet «schriftlich»?

Die gesetzlich vorgeschriebene Schriftlichkeit ist von der blossen Nachweisbarkeit einer Erklärung zu unterscheiden. Dass später bewiesen werden kann, dass sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung gewehrt hat, macht eine mündliche Erklärung nicht zu einer schriftlichen Einsprache.

Wo das Gesetz Schriftform verlangt, gelten grundsätzlich Art. 13 und 14 OR. Die klassische und rechtssichere Variante ist daher ein Dokument mit eigenhändiger Unterschrift. Elektronisch ist der eigenhändigen Unterschrift die qualifizierte elektronische Signatur mit qualifiziertem elektronischem Zeitstempel nach ZertES gleichgestellt.

Eine bloss eingetippte Namensangabe am Ende einer E-Mail, eine einfache elektronische Signatur oder das Einfügen einer eingescannten Unterschrift als Bilddatei ist damit nicht gleichzusetzen.

Auch das Arbeitsgericht Basel-Stadt hat für Art. 336b OR ausdrücklich festgehalten, dass die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform eine Unterschrift im Sinne von Art. 13 f. OR voraussetzt und eine gewöhnliche E-Mail diese Anforderungen nicht erfüllt. Eine elektronisch abgegebene Erklärung ist jedenfalls dann rechtssicher, wenn sie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist.

Eine normale E-Mail genügt nicht

Auch im Zürcher Entscheid LA200039-O/U hatte der Arbeitnehmer am Tag der Kündigung eine E-Mail versandt. Das Obergericht hielt fest, dass diese weder als Einsprache verstanden werden konnte noch das Formerfordernis erfüllte.

Wer lediglich schreibt:

«Ich bin mit Ihrer Kündigung nicht einverstanden.»

und diese Erklärung als gewöhnliche E-Mail verschickt, geht deshalb ein erhebliches Risiko ein. Inhaltlich wäre die Erklärung grundsätzlich geeignet. Formell fehlt jedoch die gesetzlich verlangte Schriftlichkeit.

Entscheidend ist dabei die Unterscheidung zwischen einer elektronischen Nachricht und einer qualifiziert elektronisch signierten Erklärung. Nicht jede elektronische Signaturlösung ist automatisch eine qualifizierte elektronische Signatur nach ZertES. Auch bei kommerziellen Signaturplattformen ist daher zu prüfen, welche Signaturstufe tatsächlich verwendet wurde.

Auch ein Fax genügt nicht

Mit BGer 4A_32/2024 vom 1. Oktober 2024 hat das Bundesgericht für die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform entschieden, dass die Übermittlung eines eigenhändig unterschriebenen Dokuments per Fax nicht genügt. Der Entscheid erging zwar zum Mietrecht, beruht aber auf den allgemeinen Regeln von Art. 13 und 14 OR und ist deshalb auch für andere privatrechtliche Schriftformerfordernisse von Bedeutung.

Das Problem liegt darin, dass sich das eigenhändig unterzeichnete Original weiterhin beim Absender befindet. Beim Empfänger kommt lediglich eine Kopie der Unterschrift an. Das Bundesgericht liess dies für die einfache Schriftform nicht genügen. Dass das unterzeichnete Original nach Ablauf der Frist noch nachgereicht wurde, vermochte den Formmangel nicht rückwirkend zu heilen.

Auf Arbeitsrecht-Aktuell wurde dieser Entscheid bereits im Beitrag «Schriftlich ist nicht einfach digital: Der Fax-Entscheid des Bundesgerichts» besprochen.

Was gilt für ein unterschriebenes PDF im E-Mail-Anhang?

Noch interessanter für die heutige Praxis ist die Frage, ob ein Arbeitnehmer die Einsprache eigenhändig unterschreiben, einscannen und anschliessend als PDF per E-Mail an den Arbeitgeber senden kann.

Diese Frage ist höchstrichterlich nicht abschliessend geklärt.

In der Lehre wird teilweise vertreten, dass ein tatsächlich eigenhändig unterzeichnetes und anschliessend eingescanntes PDF dem Schriftformerfordernis genügen könne. Insbesondere Gericke/Ivanovic haben sich ausführlich für eine differenzierte Behandlung von PDF-Dateien ausgesprochen. Das Bundesgericht erwähnt diese Auffassung in seinem Fax-Entscheid selbst. Auch deshalb darf ein eingescanntes PDF nicht ohne Weiteres mit einer blossen, nicht unterzeichneten E-Mail gleichgesetzt werden.

Auf der anderen Seite spricht die Begründung des Bundesgerichts im Fax-Entscheid für Zurückhaltung. Auch beim eingescannten PDF verbleibt das eigenhändig unterschriebene Original beim Absender; beim Arbeitgeber trifft lediglich eine elektronische Abbildung bzw. Kopie der Unterschrift ein. Das Argument, mit welchem das Bundesgericht die Schriftform beim Fax verneinte, lässt sich somit jedenfalls teilweise auf den PDF-Anhang übertragen.

Für die Einsprache nach Art. 336b OR sollte deshalb nicht darauf vertraut werden, dass ein eingescanntes, unterschriebenes PDF im E-Mail-Anhang die Schriftform sicher erfüllt. Wer den Anspruch nicht gefährden will, stellt das eigenhändig unterzeichnete Original rechtzeitig zu oder verwendet eine qualifizierte elektronische Signatur nach ZertES. Das PDF kann parallel per E-Mail übermittelt werden, sollte aber bei einer laufenden Verwirkungsfrist nicht die einzige Übermittlungsform bleiben. Diese Frage wurde auf Arbeitsrecht-Aktuell bereits im erwähnten Beitrag zum Fax-Entscheid vertieft behandelt.

Nicht nur die Form: Auch der Inhalt muss stimmen

Damit ist allerdings erst die formelle Seite geklärt. Eine schriftliche und eigenhändig unterzeichnete Erklärung ist noch nicht automatisch eine Einsprache im Sinne von Art. 336b OR.

Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen zwar keine hohen Anforderungen an die Formulierung gestellt werden. Es genügt grundsätzlich, wenn aus der Erklärung hervorgeht, dass die gekündigte Partei mit der Kündigung nicht einverstanden ist. Das Bundesgericht begründet dies mit dem Zweck der Einsprache: Der Arbeitgeber soll erkennen können, dass die Kündigung angefochten wird und die Möglichkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zur Diskussion steht.

Die Rechtsprechung zeigt aber gleichzeitig, dass Erklärungen problematisch sein können, wenn nicht eindeutig feststeht, ob sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung als solche oder lediglich gegen deren Begründung bzw. einzelne Begleitumstände wehrt.

Nur die Kündigungsgründe bestreiten genügt nicht – BGer 4C.39/2004

Ein anschauliches Beispiel liefert BGer 4C.39/2004 vom 8. April 2004. Der Arbeitnehmer erklärte schriftlich, er akzeptiere den Inhalt beziehungsweise die hauptsächlichen Punkte der Begründung seiner Kündigung nicht und behalte sich rechtliche Schritte vor. Auf den ersten Blick erscheint eine solche Formulierung durchaus kämpferisch.

Das Bundesgericht qualifizierte das Schreiben trotzdem nicht als Einsprache. Aufgrund des gesamten Zusammenhangs durfte die Arbeitgeberin die Erklärung so verstehen, dass der Arbeitnehmer lediglich die gegen ihn erhobenen Vorwürfe und damit die Begründung der Kündigung zurückwies. Dass er sich auch gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solche stellte, ging daraus nicht hervor. Auch der Vorbehalt rechtlicher Schritte änderte daran nichts.

Der Entscheid zeigt: Ein Schreiben kann ausführlich und deutlich kritisch formuliert sein und trotzdem keine Einsprache gemäss Art. 336b OR darstellen.

«Rachekündigung» behauptet – trotzdem keine Einsprache: BGer 4A_320/2014

Noch deutlicher wird dies in BGer 4A_320/2014 vom 8. September 2014. Der Arbeitnehmer hatte geltend gemacht, die vom Arbeitgeber angeführte Reorganisation sei nicht der wahre Kündigungsgrund; tatsächlich handle es sich um eine Reaktion bzw. Vergeltung.

Gleichzeitig enthielt sein Schreiben aber Formulierungen, aus denen hervorging, dass er mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnete und sich insbesondere mit den finanziellen Folgen des Austritts beschäftigte.

Das Bundesgericht hielt fest, Art. 336b OR verlange nicht bloss einen Widerspruch gegen die Gründe oder die Umstände der Kündigung. Aus der Erklärung müsse hervorgehen, dass sich der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst wendet bzw. dessen Fortsetzung will.

Auch die Behauptung, die Kündigung sei eine Rachekündigung, genügt für sich allein somit nicht zwingend.

«Ich erhebe Einsprache» kann im Einzelfall trotzdem nicht genügen – BGer 4A_59/2023

Besonders bemerkenswert ist BGer 4A_59/2023 vom 28. März 2023. Dort hatte der Arbeitnehmer sogar ausdrücklich schriftlich erklären lassen, er erhebe Einsprache gegen die Kündigung. Gleichzeitig wurde jedoch festgehalten, dass zur Kenntnis genommen werde, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt ende.

Damit standen zwei Aussagen nebeneinander: Einerseits wurde ausdrücklich Einsprache erhoben, andererseits wurde die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Datum akzeptiert.

Das kantonale Gericht stellte aufgrund einer subjektiven Auslegung fest, dass der tatsächliche Wille des Arbeitnehmers nicht auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet gewesen sei. Das Bundesgericht schützte dieses Ergebnis.

Dieser Entscheid wurde in der Lehre teilweise scharf kritisiert, weil er den Eindruck erwecken konnte, selbst die ausdrückliche Verwendung des Begriffs «Einsprache» genüge nicht mehr.

BGer 4A_618/2024: Der gesamte Zusammenhang zählt

Das Bundesgericht hatte in BGer 4A_618/2024 vom 7. Juli 2025 Gelegenheit, diese Rechtsprechung zu präzisieren. Im betreffenden Fall hatte der Arbeitnehmer durch seinen Anwalt ausdrücklich erklären lassen, er erhebe «im Sinne von Art. 336b OR Einsprache» gegen die Kündigung. Trotzdem wurde die Gültigkeit der Einsprache verneint.

Von Bedeutung waren die gesamten Umstände. Der Arbeitnehmer hatte zuvor in einer internen Mitteilung sinngemäss seine Freude über den bevorstehenden letzten Arbeitstag zum Ausdruck gebracht. Rund einen Monat nach der Einsprache schloss er zudem bereits einen Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber ab. Die kantonale Instanz gelangte aufgrund dieser Indizien zum Schluss, dass der Arbeitnehmer tatsächlich gar nicht beabsichtigt hatte, das bisherige Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Das Bundesgericht stellte klar, dass BGer 4A_59/2023 nicht dahin verstanden werden darf, dass generell neue formelle Anforderungen an eine Einsprache gestellt würden. Vielmehr ist eine Einsprache als Willenserklärung nach den üblichen Regeln auszulegen. Zunächst ist der tatsächliche Wille der erklärenden Person zu bestimmen. Kann dieser nicht festgestellt werden, erfolgt die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip.

Der Entscheid zeigt aber gleichzeitig: Es genügt nicht in jedem Fall, lediglich die richtigen juristischen Worte zu verwenden. Steht fest, dass die betreffende Person in Wirklichkeit die Beendigung akzeptiert und keine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses will, kann auch eine formal als «Einsprache gemäss Art. 336b OR» bezeichnete Erklärung problematisch sein.

Wie sollte eine Einsprache formuliert werden?

Für die Praxis empfiehlt es sich deshalb, jeden Auslegungsspielraum zu vermeiden. Eine Einsprache kann kurz gehalten werden, sollte aber klarstellen, dass sich die gekündigte Partei gegen die Kündigung als solche wendet.

Eine sichere Formulierung lautet beispielsweise:

«Ich betrachte die Kündigung vom [Datum] als missbräuchlich und erhebe hiermit ausdrücklich Einsprache im Sinne von Art. 336b OR. Ich bin mit der Kündigung nicht einverstanden und bin bereit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Sämtliche Ansprüche aus der Kündigung bleiben vorbehalten.»

Eine ausführliche Begründung, weshalb die Kündigung missbräuchlich sein soll, ist für die Gültigkeit der Einsprache nicht erforderlich. Ebenso müssen nicht bereits sämtliche später geltend gemachten Missbrauchsgründe aufgeführt werden.

Demgegenüber sollte insbesondere vermieden werden, gleichzeitig zu erklären, man erhebe Einsprache, aber akzeptiere ausdrücklich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ebenso wenig sollte sich das Schreiben darauf beschränken, einzelne Vorwürfe zu bestreiten oder lediglich eine bessere Kündigungsbegründung beziehungsweise ein besseres Arbeitszeugnis zu verlangen.

Bereits auf Arbeitsrecht-Aktuell wurde deshalb empfohlen, ausdrücklich festzuhalten, dass die Kündigung als missbräuchlich betrachtet, dagegen Einsprache erhoben und die Bereitschaft zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erklärt wird.

Die Einsprache muss rechtzeitig zugehen

Zu beachten ist schliesslich, dass die Einsprache nicht lediglich bis zum letzten Tag der Kündigungsfrist abgeschickt werden darf. Sie muss spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden eingehen.

Gerade bei kurzen Kündigungsfristen ist deshalb eine Versendung des Originals auf dem Postweg erst am letzten Tag riskant. Massgeblich ist nicht der Poststempel, sondern der rechtzeitige Zugang beim Arbeitgeber.

Aus Beweisgründen empfiehlt es sich, die Einsprache so zu übermitteln, dass sowohl der Inhalt als auch der Zeitpunkt des Zugangs nachgewiesen werden können.

Auch ein Schlichtungsgesuch kann Einsprache sein – aber erst mit Zustellung

In diesem Zusammenhang ist eine neuere Präzisierung des Bundesgerichts zu beachten.

Ein Schlichtungsgesuch, mit welchem bereits die Missbräuchlichkeit der Kündigung festgestellt oder eine Entschädigung nach Art. 336a OR verlangt wird, kann inhaltlich die Anforderungen an eine Einsprache erfüllen. Entscheidend ist aber nicht bereits der Zeitpunkt, in dem das Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde eingereicht wird.

Das Bundesgericht hat in BGer 4A_199/2026 vom 19. Juni 2026 festgehalten, dass die Einsprache erst dann erhoben ist, wenn das Schlichtungsgesuch der kündigenden Partei zugestellt wird. Soll das Schlichtungsgesuch zugleich die Einsprache nach Art. 336b OR darstellen, muss deshalb sichergestellt sein, dass diese Zustellung noch vor Ende der Kündigungsfrist erfolgt.

Dies präzisiert die teilweise anzutreffende Aussage, die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sei ohne Weiteres einer Einsprache gleichgestellt. Entscheidend bleibt auch hier, dass die Erklärung rechtzeitig beim Kündigenden ankommt.

Nach der Einsprache läuft die zweite Frist

Ist die Einsprache form- und fristgerecht erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, muss der Entschädigungsanspruch innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht werden. Andernfalls ist der Anspruch ebenfalls verwirkt.

Art. 336b OR enthält somit zwei Hürden: zunächst die schriftliche Einsprache bis zum Ende der Kündigungsfrist und anschliessend die gerichtliche Geltendmachung innert 180 Tagen.

Fazit

Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich zeigt eindrücklich, wie schnell ein Anspruch wegen missbräuchlicher Kündigung aus rein formellen Gründen verloren gehen kann. Ein mündlicher Protest im Kündigungsgespräch genügt nicht. Ebenso wenig reicht die Verweigerung der Unterschrift auf dem Kündigungsschreiben.

Doch auch eine schriftliche Reaktion muss sorgfältig ausgestaltet werden. Eine gewöhnliche E-Mail ist keine sichere Form der Einsprache. Ein Fax genügt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Anforderungen der gesetzlichen Schriftform nicht. Ob ein eigenhändig unterschriebenes und anschliessend per E-Mail übermitteltes PDF ausreicht, ist noch nicht abschliessend geklärt und sollte bei einer Verwirkungsfrist nicht ausgereizt werden. Rechtssicher sind das rechtzeitig zugegangene Original mit eigenhändiger Unterschrift oder eine qualifizierte elektronische Signatur nach ZertES.

Ebenso entscheidend ist der Inhalt: Es genügt nicht, bloss die Kündigungsgründe zu bestreiten. Die Erklärung muss erkennen lassen, dass sich die gekündigte Partei gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst wendet. Die Rechtsprechung zu BGer 4C.39/2004, 4A_320/2014, 4A_59/2023 und 4A_618/2024 zeigt, dass im Zweifelsfall der gesamte Erklärungszusammenhang berücksichtigt wird.

Für die Praxis empfiehlt sich deshalb eine einfache Regel: kurz, eindeutig, unterschrieben und rechtzeitig zugestellt.