Das Bundesgericht hatte in BGer 4A_447/2021 vom 8. Februar 2022 einen Fall zu beurteilen worin eine Arbeitgeberin ihre Arbeitnehmerin fristlos entlassen hat, weil diese, aufgrund eines Umzugs nach Italien zur Grenzgängerin wurde, und die Arbeitgeberin keine Arbeitsbewilligung einholte. Dabei informierte die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber vor ihrem Umzug über die Umstände und hat ihn gebeten eine Arbeitsbewilligung einzuholen:
Die Arbeitnehmerin war seit 2019 beim Arbeitgeber angestellt. Im Mai 2020 teilte sie mit, dass sie ihren Wohnsitz per Ende Monat ins Ausland nach Italien verlegen werde. Anfang Juni bot sie ihrem Arbeitgeber an, eine Arbeitsbewilligung bei den zuständigen Behörden zu beantragen. Sie hatte die notwendigen Formulare bereits ausgefüllt und dem Arbeitgeber weitergeleitet. Der Arbeitgeber entschied sich jedoch, die Anträge zur Arbeitsbewilligung nicht abzuschicken und kündete der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis fristlos.
Der Arbeitgeber stellte sich auf den Standpunkt, es wäre heikel eine Arbeitnehmerin zu beschäftigen, welche für Kantone und Bund tätig ist, ihren Wohnsitz aber im Ausland hat. Die Arbeitnehmerin focht die Kündigung an.
Entscheid Kantonsgericht Tessin
Im vorliegenden Fall lebte die Arbeitnehmerin in der Schweiz und war nach Italien umgezogen, was eine Einziehung der Aufenthaltsbewilligung C mit sich zog. Zu diesem Zeitpunkt wäre, nach Auffassung des Kantonsgerichts Tessin eine fristlose Auflösung per se möglich gewesen (E.4.2.1 «[…] a quel momento un licenziamento con effetto immediato dell‚impiegata sarebbe stato di per sé legittimo»).
Entlässt der Arbeitgeber seine Arbeitnehmerin fristlos, so das Kantonsgericht, mit der Begründung sie verfüge nicht über die notwendige Arbeitsbewilligung, so sei die Kündigung im vorliegenden Fall ungerechtfertigt (E.4.2.1: «[…] il provvedimento è da ritenersi ingiustificato[…]»). Diese Tatsache reiche gemäss Kantonsgericht nicht aus, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen:
Das Kantonsgericht Tessin erwog, dass die Weigerung der Arbeitgeberin die Arbeitsbewilligung zu beantragen ungerechtfertigt war, zumal sich die Abreitnehmerin bereit erklärte das Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten und die Arbeitgeberin hierum bat. (E. C: «La lavoratrice […] aveva pero invitato il suo datore di lavoro a introdurre un’istanza per l’ottenimento del permesso […] il rifiuto di costui di inviarla […] era ingiustificato»). Aus diesem Grund sprach das Gericht der Arbeitnehmerin aufgrund einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung eine Entschädigung von anderthalb Monatslöhnen zzgl. Zinsen zu.
Die Arbeitgeberin beantragte darauf dem Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Bundesgericht zur Arbeitsbewilligung und Kündigung
Aus rechtlicher Sicht ist ein Arbeitsvertrag grundsätzlich auch dann gültig, wenn der Arbeitnehmer keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz hat (vgl. BGE 122 III 110, E.4e). Wenn eine solche Bewilligung während der Laufzeit des Arbeitsvertrags abläuft oder die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, kann jede Partei, wenn die Voraussetzungen von Art. 337 OR erfüllt sind, den Vertrag mit sofortiger Wirkung aus diesem Grund auflösen. Dazu das Bundesgericht:
4.1. Giusta l’art. 319 cpv. 1 CO il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo. È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale; art. 319 cpv. 2 CO).
L’art. 337 CO abilita il datore di lavoro e il lavoratore a recedere in ogni tempo e immediatamente dal rapporto di lavoro per cause gravi (cpv. 1). È considerata causa grave, in particolare, ogni circostanza che non permetta per ragioni di buona fede di esigere da chi dà la disdetta che abbia a continuare nel contratto (cpv. 2). Sull’esistenza di tali cause, il giudice decide secondo il suo libero apprezzamento, ma in nessun caso può riconoscere come causa grave il fatto che il lavoratore sia stato impedito senza sua colpa di lavorare (cpv. 3).
4.1.1. Un contratto di lavoro sottoscritto da un lavoratore straniero è di principio valido anche senza l’autorizzazione richiesta dal diritto pubblico a causa della nazionalità straniera del lavoratore. La mancanza di tale autorizzazione, infatti, non porta di per sé alla nullità del contratto di lavoro (DTF 122 III 110 consid. 4e pag. 116; 114 II 279 consid. 2d; sentenze 4C.61/2006 del 24 maggio 2006 consid. 3.2.1; 4C.27/2004 del 24 marzo 2004 consid. 3.2.1). La validità del contratto per quanto riguarda la sua conclusione e il suo contenuto non significa però che esso debba continuare ad avere effetto malgrado la mancanza dell’autorizzazione richiesta dal diritto pubblico. A parte i casi in cui il rilascio di simile autorizzazione costituisce una condizione sospensiva – spesso implicita – il cui verificarsi determina gli effetti del contratto, il rifiuto dell’autorizzazione può permettere a una delle parti di risolvere il contratto con effetto immediato secondo l’art. 337 CO, essendo il giudice libero di valutare le conseguenze pecuniarie della risoluzione tenendo conto delle circostanze di tale rifiuto (art. 337b CO; DTF 114 II 279 consid. 2d/cc pag. 284 con riferimenti; sentenza 4C.306/2000 del 14 dicembre 2000 consid. 2b). La stess costruzione giuridica è stata adottata in un caso di rifiuto di prorogare un permesso di lavoro (sentenze 4C.235/1996 del 23 settembre 1996 consid. 1c/bb, riprodotto in RVJ 1997 pag. 189 seg.; 4C.306/2000 del 14 dicembre 2000 consid. 2b).
Grundsätzlich liegt es in der Pflicht des Arbeitgebers dafür zu sorgen, dass seine Arbeitnehmer eine Arbeitsbewilligung in der Schweiz haben. (E. 4.1.2: «Il Tribunale federale ha pure stabilito che il datore di lavoro deve assicurarsi che il suo dipendente straniero abbia l’autorizzazione necessaria e a tal fine egli deve fare tutto quanto indispensabile presso le autorità competenti […]» und «[…]il datore di lavoro ha verso un lavoratore straniero l‚obbligo di assolvere tutte le pratiche amministrative necessarie per assicurare la continuità dei rapporti contrattuali […]»).
Entscheid des Bundesgerichts
Das Bundesgericht schützte den kantonalen Entscheid und bestätigte, dass die fristlose Entlassung ungerechtfertigt war.
Genauso kommt gemäss Bundesgericht auch kein Verlassen der Arbeitsstelle nach Art. 337d OR in Betracht. Der Wohnsitzwechsel hat nichts mit der Aufgabe des Arbeitsverhältnisses zu tun (E. 4.4.2: «[…] il cambiamento del domicilio da parte di un lavoratore non ha nulla a che vedere con l’abbandono del posto di lavoro[…]»).
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Autor: Nicolas Facincani / Matteo Ritzinger