Schwangerschaft und Mutterschaft im Arbeitsverhältnis

Das Gutachten von Prof. Dr. Kurt Pärli vom 31. August 2026, erstellt im Auftrag des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, untersucht geschlechtsspezifische Unterschiede bei Lohn, Bonus, Lohnersatz, Beförderungen und Arbeitsbedingungen. Es analysiert schweizerisches und internationales Recht und formuliert Reformvorschläge.

Für die arbeitsrechtliche Praxis stellt sich dabei eine grundlegende Frage: Wann ist eine unterschiedliche Behandlung wegen fehlender Arbeitsleistung sachlich gerechtfertigt und wann entsteht dadurch eine verbotene Benachteiligung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft?

Das Zusammenspiel der gesetzlichen Schutzbestimmungen

Die rechtliche Beurteilung erfordert eine Trennung der verschiedenen Ansprüche. Das Gleichstellungsgesetz schützt vor geschlechtsbedingter Diskriminierung und gilt für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse. Das Obligationenrecht regelt unter anderem Lohnfortzahlung, Ferien und Kündigungsschutz. Das Arbeitsgesetz enthält Vorschriften zum Gesundheitsschutz und zur Beschäftigung Schwangerer und Stillender. Die Erwerbsersatzordnung regelt die Mutterschaftsentschädigung.

Die Befreiung von der Arbeitspflicht, der Anspruch auf eine Zahlung und der Schutz vor Diskriminierung sind jeweils gesondert zu prüfen. Aus der Zulässigkeit einer Abwesenheit ergibt sich nicht automatisch ein Anspruch auf den vollen Arbeitgeberlohn. Umgekehrt beantwortet das Fehlen einer Lohnzahlungspflicht noch nicht sämtliche gleichstellungsrechtlichen Fragen.

Die rechtliche Einordnung des Bonus

Der Begriff Bonus bezeichnet im Obligationenrecht keine eigenständige Vergütungsform. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind drei Konstellationen zu unterscheiden (BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022, E. 3.1):

Variabler Lohn: Die Zahlung ist verbindlich vereinbart und in ihrer Höhe festgelegt oder anhand objektiver Kriterien bestimmbar. Dazu können beispielsweise vertraglich festgelegte Vergütungen nach Umsatz oder Geschäftsergebnis gehören.
Unechte Gratifikation: Auf die Zahlung besteht grundsätzlich ein Anspruch. Bei der Festsetzung ihrer Höhe verbleibt dem Arbeitgeber ein Ermessensspielraum.
Echte Gratifikation: Der Arbeitgeber entscheidet grundsätzlich sowohl über die Ausrichtung der Zahlung als auch über deren Höhe.

Massgebend sind die konkrete Vereinbarung und deren rechtliche Auslegung. Die Bezeichnung «Bonus» oder «freiwillig» entscheidet die Einordnung nicht allein. Auch ein Ermessensspielraum entbindet den Arbeitgeber nicht von den anwendbaren gesetzlichen Schranken. Für einen Streit über eine Kürzung muss deshalb zunächst geklärt werden, welche Vergütung tatsächlich zugesichert wurde.

Das Bundesgerichtsurteil zur Bonuskürzung

Im Urteil 4A_597/2023 vom 15. Mai 2024 bestätigte das Bundesgericht eine Kürzung einer unechten Gratifikation. Die vertragliche Bonusregelung stellte auf die Jahresleistung ab. Das Gericht hielt es im konkreten Fall für zulässig, die schwangerschaftsbedingte Arbeitsunfähigkeit und die Abwesenheit während der neunten bis sechzehnten Woche nach der Geburt zu berücksichtigen (E. 3.3.1).

Nach Ablauf des achtwöchigen Beschäftigungsverbots hätte die Arbeitnehmerin grundsätzlich wieder arbeiten dürfen. Der weitere Bezug des Mutterschaftsurlaubs sei insoweit freiwillig. Die Unzulässigkeit einer Kürzung für die ersten acht Wochen sowie für Ferien war bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben. Der Entscheid betrifft eine konkrete Vertragsregelung und erlaubt keine pauschale Kürzung sämtlicher Bonusarten.

Pärli kritisiert das Freiwilligkeitsargument: Finanzielle Nachteile könnten Mütter zur vorzeitigen Rückkehr drängen und den Schutzzweck des Mutterschaftsurlaubs unterlaufen. Er hält entsprechende Bonuskürzungen und Nachteile bei Beförderungen für diskriminierend und sieht einen Widerspruch zu internationalen Schutzpflichten. Diese Auffassung steht der dargestellten bundesgerichtlichen Beurteilung gegenüber. Das Gutachten selbst bewirkt keine Praxisänderung.

Leistungsbeurteilung und Beförderung

Bei einer Beförderung sollte zwischen der Eignung für eine Funktion, der Qualität der geleisteten Arbeit und der tatsächlichen Anwesenheit unterschieden werden. Eine kürzere Beobachtungsperiode kann die Beurteilung erschweren. Sie beweist für sich allein weder schlechtere Leistungen noch eine geringere Eignung.

Für die praktische Prüfung sind die konkreten Beförderungskriterien und die Begründung des Arbeitgebers entscheidend: Welche Anforderungen galten? Waren diese bereits erfüllt? Wurde eine zuvor positive Beurteilung wegen der Schwangerschaft geändert? Eine blosse zeitliche Nähe zwischen Schwangerschaft und Nichtbeförderung ersetzt die Prüfung des Sachverhalts nicht.

Art. 6 GlG sieht unter anderem für Entlöhnung und Beförderung eine Beweislasterleichterung vor: Wird eine Diskriminierung glaubhaft gemacht, wird sie vermutet. Der Arbeitgeber muss dann die sachliche Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung beweisen. Vertragsgrundlagen, Zielvereinbarungen, frühere Beurteilungen und schriftliche Entscheidungsbegründungen sind deshalb besonders wichtig.

Arbeitsunfähigkeit und Lohnfortzahlung

Eine Schwangerschaft ist für sich allein keine Krankheit. Führt sie jedoch aus gesundheitlichen Gründen zu einer Arbeitsverhinderung, besteht unter den Voraussetzungen von Art. 324a OR für beschränkte Zeit ein Lohnfortzahlungsanspruch. Im ersten Dienstjahr beträgt der gesetzliche Anspruch grundsätzlich drei Wochen, danach eine angemessene längere Zeit. Günstigere vertragliche Regelungen oder eine gleichwertige Krankentaggeldversicherung können hinzukommen.

Die Voraussetzungen des Anspruchs, dessen verbleibende Dauer und eine allfällige Versicherungslösung sind im Einzelfall zu prüfen. Bei variablen Vergütungen stellt sich zusätzlich die Frage, ob und wie sie in der Lohnfortzahlung oder im versicherten Verdienst berücksichtigt werden. Allein die Bezeichnung als Bonus beantwortet diese Frage nicht.

Davon zu unterscheiden ist das Recht einer Schwangeren, auf blosse Mitteilung hin der Arbeit fernzubleiben oder den Arbeitsplatz zu verlassen. Dieses Recht nach Art. 35a Abs. 2 ArG begründet für sich allein keinen Zahlungsanspruch.

Beschäftigungsverbote und Ersatzarbeit

Eine Arbeitnehmerin kann grundsätzlich arbeitsfähig sein, obwohl ihre konkrete Tätigkeit für sie oder das Kind gefährlich ist. Der Arbeitgeber muss die erforderlichen Schutzmassnahmen treffen und gegebenenfalls eine ungefährliche, gleichwertige Ersatzarbeit anbieten. Kann er keine solche Tätigkeit bereitstellen, besteht unter den Voraussetzungen von Art. 35 Abs. 3 ArG ein Anspruch auf 80 Prozent des Lohnes samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn. Dieser Lohnersatz wird nicht von der Krankentaggeldversicherung übernommen.

Die Ursache der Abwesenheit ist damit entscheidend: Ein Beschäftigungsverbot wegen Gefahren am Arbeitsplatz darf nicht ohne Weiteres als gewöhnliche krankheitsbedingte Absenz behandelt werden. Auch der persönliche und betriebliche Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ist zu beachten. Die Vorschriften über Gesundheitsschutz und Beschäftigung gelten nicht für alle Arbeitsverhältnisse im gleichen Umfang.

Mutterschaftsurlaub und Erwerbsersatz

Arbeitnehmerinnen haben nach Art. 329f OR Anspruch auf mindestens 14 Wochen Mutterschaftsurlaub. Bei erfüllten sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen besteht grundsätzlich während 98 Tagen Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung. Diese beträgt 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens vor der Geburt, höchstens CHF 220 pro Tag. Bei höheren Einkommen deckt sie deshalb weniger als 80 Prozent des tatsächlichen Verdienstes.

Ein Rechenbeispiel verdeutlicht die mögliche Differenz: Bei einem Monatslohn von CHF 12’000 entsprechen 80 Prozent CHF 9’600. Die maximale EO-Leistung beträgt für einen Zeitraum von 30 Tagen CHF 6’600. Ob der Arbeitgeber eine Ergänzung schuldet, ist gesondert zu prüfen. Ein Anspruch auf den vollen bisherigen Lohn ergibt sich nicht allein aus dem gesetzlichen Urlaubsanspruch.

Bei längerer Hospitalisierung des Neugeborenen kann sich die Entschädigungsdauer unter zusätzlichen Voraussetzungen um höchstens 56 Tage verlängern. Art. 329f Abs. 2 OR sieht eine entsprechende Verlängerung des Mutterschaftsurlaubs vor. Eine vollständige oder teilweise Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit beendet den EO-Anspruch grundsätzlich vorzeitig. Gesetzliche Sonderfälle bleiben vorbehalten.

Kündigungsschutz und Ferien

Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber während der Schwangerschaft und grundsätzlich während 16 Wochen nach der Geburt keine ordentliche Kündigung aussprechen. Eine während dieser Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist nichtig. Eine bereits laufende Kündigungsfrist wird unter den Voraussetzungen von Art. 336c OR unterbrochen. Gesetzliche Sonderregelungen können den Schutz verlängern.

Der zeitliche Kündigungsschutz erfasst keine Eigenkündigung und verhindert grundsätzlich auch nicht das Ende eines befristeten Arbeitsvertrags durch Zeitablauf. Ob eine Beendigung unabhängig davon diskriminierend ist, muss gesondert geprüft werden.

Beim Ferienanspruch gelten besondere Regeln: Wegen des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs darf der Arbeitgeber die Ferien nicht kürzen. Bei schwangerschaftsbedingter Arbeitsverhinderung sieht Art. 329b Abs. 3 lit. a OR eine Schonfrist von zwei Monaten vor. Erst für den dritten vollen Abwesenheitsmonat kommt grundsätzlich eine Kürzung um einen Zwölftel infrage, bei vier vollen Monaten um zwei Zwölftel. Massgebend sind die Abwesenheiten im betreffenden Dienstjahr.

Arbeitszeit und Stillzeit

Schwangere und Stillende dürfen grundsätzlich nicht über die vereinbarte tägliche Arbeitszeit hinaus beschäftigt werden; die tägliche Höchstgrenze beträgt neun Stunden. Bei hauptsächlich stehender oder gehender Tätigkeit bestehen zusätzliche Ruhe- und Pausenansprüche. In den ersten acht Wochen nach der Geburt gilt im Anwendungsbereich von Art. 35a Abs. 3 ArG ein Beschäftigungsverbot; danach dürfen Frauen bis zur sechzehnten Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden.

Stillen oder Abpumpen wird im ersten Lebensjahr des Kindes in gesetzlich festgelegtem Umfang als bezahlte Arbeitszeit angerechnet: mindestens 30 Minuten bei einer täglichen Arbeitszeit bis vier Stunden, mindestens 60 Minuten bei mehr als vier Stunden und mindestens 90 Minuten bei mehr als sieben Stunden.

Das Gutachten behandelt auch Toilettenpausen. Pärli beurteilt eine Ausstempelpflicht mit Lohnreduktion bei schwangerschaftsbedingt erhöhtem Toilettenbedarf als unzulässige Benachteiligung. Daraus folgt jedoch kein allgemeiner, höchstrichterlich geklärter Anspruch auf Bezahlung sämtlicher Toilettenpausen.

Die internationale Einordnung

Die internationale Diskussion unterscheidet ebenfalls zwischen Zweck und Voraussetzungen einer Zahlung. Im Urteil Lewen, C-333/97 vom 21. Oktober 1999, differenzierte der EuGH bei einer Weihnachtsgratifikation: Vergütet sie im betreffenden Jahr geleistete Arbeit, dürfen Mutterschutzzeiten nicht anteilig leistungsmindernd berücksichtigt werden. Zeiten eines Erziehungsurlaubs können dagegen anders behandelt werden.

Für die Schweiz ist bei der Einordnung zu unterscheiden: EU-Recht gilt hier nicht allein deshalb unmittelbar, weil eine vergleichbare Frage betroffen ist. Eine Übertragung europäischer Rechtsprechung benötigt eine eigenständige Begründung im schweizerischen Recht. Völkerrechtliche Verpflichtungen sind anhand der für die Schweiz verbindlichen Abkommen und ihrer jeweiligen Tragweite zu prüfen. Aus internationalen Schutzgedanken folgt deshalb nicht ohne weitere Prüfung die Lösung jedes einzelnen Bonusstreits.

Reformvorschläge und Bedeutung für die Praxis

Pärli fordert eine Klärung der Einordnung der Mutterschaftsentschädigung unter Art. 324b OR. Zudem regt er an, einen zusätzlichen Lohnfortzahlungskredit für schwangerschaftsbedingte Abwesenheiten zu prüfen und die Bonusrechtsprechung zu ändern.

Arbeitgeber sollten Bonusreglemente und Beurteilungsverfahren so ausgestalten, dass erkennbar ist, welche Leistung vergütet wird und welche Gründe eine Kürzung tragen. Arbeitsunfähigkeit, Beschäftigungsverbot und Mutterschaftsurlaub müssen auseinandergehalten werden. Eine pauschale Absenzenregel birgt das Risiko, unterschiedliche gesetzliche Ansprüche zu übergehen.

Für Arbeitnehmerinnen sind die Vertragsgrundlagen und die dokumentierte Entscheidungsbegründung zentral. Das Gutachten liefert zusätzliche Argumente für eine rechtliche Prüfung. Für die konkrete Beurteilung bleiben die vereinbarte Vergütung, der Abwesenheitsgrund und die anwendbare Rechtsprechung entscheidend. Wissenschaftliche Kritik, geltendes Recht und Reformvorschläge müssen dabei erkennbar getrennt werden.