Kein Stellenverlassen trotz Abwesenheit und ungerechtfertigte fristlose Kündigung wegen Vorbereitung der Selbständigkeit

Mai 7, 2026

Das Bundesgericht hatte sich im Urteil 4A_398/2025 vom 25. Februar 2026 mit einem praxisrelevanten arbeitsrechtlichen Fall zu befassen. Im Zentrum standen zwei Fragen: Einerseits, ob die Arbeitnehmerin ihre Stelle im Sinne von Art. 337d OR fristlos verlassen hatte; andererseits, ob ihre Vorbereitung einer selbständigen Tätigkeit und die spätere Kommunikation mit bisherigen Kunden eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin rechtfertigten.

Wichtig ist dabei die dogmatische Einordnung: Das fristlose Verlassen der Arbeitsstelle nach Art. 337d OR ist nicht eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin. Die Bestimmung betrifft vielmehr das ungerechtfertigte Nichtantreten oder fristlose Verlassen der Arbeitsstelle durch den Arbeitnehmer. Dieses Verhalten kann als konkludente sofortige Beendigung beziehungsweise Nichterfüllung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer erscheinen. Ist das Verhalten ungerechtfertigt, stehen der Arbeitgeberin die Ansprüche nach Art. 337d OR zu.

Das Bundesgericht kam im vorliegenden Fall zum Schluss: Weder lag ein Stellenverlassen vor noch war die fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin gerechtfertigt.

 

Sachverhalt

Die Arbeitnehmerin war als Finanzberaterin tätig. Zunächst arbeitete sie für eine nahestehende Gesellschaft, später ab Juni 2021 für die Arbeitgeberin. Obwohl ihr Arbeitsvertrag ab Juni 2021 formell nur noch ein Pensum von zwölf Stunden pro Woche beziehungsweise 30 % vorsah, arbeitete sie tatsächlich weiterhin vollzeitlich.

Die Finanzberater verfügten über eine grosse Freiheit in der Organisation ihrer Arbeit. Sie konnten ihre Arbeitszeit frei einteilen und Termine sowohl in den Räumlichkeiten der Arbeitgeberin als auch ausserhalb wahrnehmen.

Ende 2022 verhandelten die Parteien über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Gleichzeitig sollte eine neue Form der Zusammenarbeit geprüft werden, da die Arbeitnehmerin plante, künftig über eine eigene Gesellschaft selbständig tätig zu sein.

Am 21. Dezember 2022 unterbreitete die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin einen ersten Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung. Am 10. Januar 2023 folgte ein zweiter Entwurf. Die Arbeitgeberin verlangte sodann, die Arbeitnehmerin solle diese Vereinbarung dringend unterzeichnen oder ihre Kündigung einreichen.

Kurz darauf warf die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin vor, sie sei seit Anfang Januar 2023 nicht mehr an ihrem Arbeitsplatz erschienen. Mit Schreiben vom 13. Januar 2023 forderte sie sie auf, ihre Arbeit ab der Woche vom 16. Januar 2023 wieder aufzunehmen. Andernfalls werde sie davon ausgehen, dass die Arbeitnehmerin ihre Stelle verlassen habe.

Die Arbeitnehmerin erschien am 16. Januar 2023 nicht zur Arbeit. Sie teilte jedoch mit, dass sie am folgenden Tag einen Arzt aufsuchen müsse, da sie aufgrund des Drucks im Zusammenhang mit der Aufhebungsvereinbarung gesundheitlich beeinträchtigt sei. In der Folge war sie vom 17. bis 27. Januar 2023 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2023 erklärte die Arbeitgeberin, das Arbeitsverhältnis sei wegen angeblichen Stellenverlassens mit sofortiger Wirkung beendet worden.

Nachdem die Arbeitgeberin ihre Kunden darüber informiert hatte, dass die Arbeitnehmerin das Unternehmen verlasse, kontaktierten mehrere Kunden die Arbeitnehmerin direkt und teilten ihr mit, dass sie weiterhin mit ihr zusammenarbeiten wollten. Die Arbeitnehmerin antwortete ihnen und teilte ihnen die Kontaktdaten ihrer neu gegründeten Gesellschaft mit. Sie beantwortete zudem konkrete Kundenanfragen und übermittelte einem Kunden ein Dokument betreffend einen Dauerauftrag.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2023 forderte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin auf, jede konkurrenzierende Tätigkeit sofort einzustellen. Eventualiter erklärte sie, falls die erste fristlose Kündigung wegen Stellenverlassens nicht halten sollte, gelte dieses Schreiben als fristlose Kündigung wegen Verletzung der Treuepflicht beziehungsweise der Konkurrenzklausel.

 

Fristlose Kündigung nach Art. 337 OR

Nach Art. 337 OR können Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen.

Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorliegen der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf.

Die fristlose Kündigung ist ein ausserordentliches Beendigungsmittel. Sie ist nur zurückhaltend anzunehmen und setzt grundsätzlich eine besonders schwere Pflichtverletzung voraus. Bei weniger schweren Pflichtverletzungen ist in der Regel zunächst eine Verwarnung erforderlich.

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, beurteilt sich immer nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Schwere der Pflichtverletzung, die Stellung des Arbeitnehmers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, ein allfälliges Verschulden und die Frage, ob der kündigenden Partei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist noch zugemutet werden konnte.

Eine fristlose Kündigung muss zudem rasch ausgesprochen werden. Wer nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu lange zuwartet, läuft Gefahr, dass angenommen wird, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei trotz der behaupteten Pflichtverletzung zumutbar gewesen.

 

Kein Stellenverlassen nach Art. 337d OR

Die Arbeitgeberin machte zunächst geltend, die Arbeitnehmerin habe ihre Stelle verlassen. Das Bundesgericht folgte dieser Auffassung nicht.

Nach der Rechtsprechung liegt ein Stellenverlassen im Sinne von Art. 337d OR nur vor, wenn der Arbeitnehmer bewusst, absichtlich und endgültig erklärt oder durch sein Verhalten zeigt, dass er die Arbeit nicht mehr leisten will.

Fehlt eine ausdrückliche Erklärung, muss anhand der konkreten Umstände geprüft werden, ob die Arbeitgeberin nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, der Arbeitnehmer wolle das Arbeitsverhältnis sofort und definitiv beenden.

Das war hier nicht der Fall. Die Parteien befanden sich in Verhandlungen über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses und eine mögliche weitere Zusammenarbeit. Die Arbeitnehmerin hatte nie erklärt, sie wolle nicht mehr arbeiten. Vielmehr beteiligte sie sich an den Verhandlungen und suchte eine geordnete Lösung.

Zudem bestand im Betrieb eine grosse Freiheit bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort. Die Arbeitnehmerin musste ihre Arbeit nicht zwingend in den Büroräumlichkeiten verrichten. Die Arbeitgeberin konnte deshalb aus der fehlenden Präsenz im Büro nicht ohne Weiteres ableiten, die Arbeitnehmerin habe ihre Arbeit vollständig eingestellt.

Schliesslich sprach auch die Krankmeldung gegen ein Stellenverlassen. Die Arbeitnehmerin informierte die Arbeitgeberin, dass sie einen Arzt aufsuchen müsse, und reichte anschliessend ein Arztzeugnis ein. Wer seine Abwesenheit gesundheitlich begründet, bringt damit nicht zum Ausdruck, das Arbeitsverhältnis definitiv aufgeben zu wollen.

 

Art. 337d OR – fristloses Verlassen der Arbeitsstelle

Art. 337d OR regelt den Fall, in dem der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht antritt oder sie fristlos verlässt.

Dogmatisch handelt es sich dabei nicht um eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin. Vielmehr betrifft die Bestimmung das ungerechtfertigte Nichtantreten oder fristlose Verlassen der Arbeitsstelle durch den Arbeitnehmer. Ein solches Verhalten kann als konkludente sofortige Beendigung beziehungsweise Nichterfüllung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer qualifiziert werden.

Liegt ein ungerechtfertigtes Stellenverlassen vor, endet das Arbeitsverhältnis sofort. Die Arbeitgeberin hat in diesem Fall Anspruch auf eine Entschädigung von einem Viertel des Monatslohns sowie auf Ersatz weiteren Schadens.

Die Anforderungen an ein Stellenverlassen sind allerdings hoch. Erforderlich ist ein klarer Wille des Arbeitnehmers, die Arbeit nicht mehr aufzunehmen beziehungsweise nicht mehr fortzusetzen. Eine blosse Abwesenheit genügt nicht ohne Weiteres. Gleiches gilt für unklare Situationen während Konflikten, Verhandlungen oder Krankheitssituationen.

Für Arbeitgeber ist deshalb Vorsicht geboten. Wer vorschnell von einem Stellenverlassen ausgeht, obwohl die Umstände mehrdeutig sind, riskiert, dass das Gericht später nicht Art. 337d OR, sondern eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin annimmt.

 

Beweislast beim behaupteten Stellenverlassen

Die Arbeitgeberin argumentierte, die Arbeitnehmerin hätte beweisen müssen, dass sie in der ersten Januarhälfte 2023 tatsächlich gearbeitet habe.

Auch damit drang sie nicht durch. Das Bundesgericht bestätigte: Wer sich auf ein Stellenverlassen beziehungsweise auf eine fristlose Kündigung wegen angeblicher Arbeitsverweigerung beruft, muss die dafür massgebenden Tatsachen beweisen. Wenn die Arbeitgeberin geltend macht, die Arbeitnehmerin habe seit Anfang Januar überhaupt keine Arbeit mehr geleistet, muss die Arbeitgeberin diesen Vorwurf beweisen.

Dies ist besonders wichtig bei flexiblen Arbeitsmodellen. Wenn Mitarbeitende keine festen Arbeitszeiten haben, im Aussendienst tätig sind, von zu Hause aus arbeiten können oder ihre Termine frei organisieren, kann aus der blossen Abwesenheit im Büro nicht automatisch auf eine Arbeitsverweigerung geschlossen werden.

 

Ungerehctfertigte fristlose Kündigung wegen angeblicher Konkurrenzierung

Die Arbeitgeberin stützte die zweite, eventualiter ausgesprochene fristlose Kündigung darauf, die Arbeitnehmerin habe während laufendem Arbeitsverhältnis eine Konkurrenzgesellschaft aufgebaut und Kunden abgeworben.

Auch diesen Vorwurf verwarf das Bundesgericht. Zwar hatte die Arbeitnehmerin eine eigene Gesellschaft im gleichen Tätigkeitsbereich gegründet und entsprechende Vorbereitungshandlungen getroffen. Die Arbeitgeberin wusste jedoch von diesem Projekt. Sie hatte sogar eine künftige Zusammenarbeit mit der neuen Struktur in Betracht gezogen.

Die Vorbereitung einer späteren selbständigen Tätigkeit ist während laufendem Arbeitsverhältnis nicht per se verboten. Unzulässig wäre insbesondere das aktive Abwerben von Kunden, das Ausnutzen vertraulicher Informationen oder eine konkrete konkurrenzierende Tätigkeit während laufendem Arbeitsverhältnis.

Im konkreten Fall hatten sich die Kunden jedoch von sich aus bei der Arbeitnehmerin gemeldet, nachdem die Arbeitgeberin ihnen mitgeteilt hatte, dass die Arbeitnehmerin das Unternehmen verlasse. Die Kunden wollten ausdrücklich weiterhin mit der Arbeitnehmerin zusammenarbeiten, weil sie ihr persönlich vertrauten.

Die Arbeitnehmerin hatte diese Kunden nicht aktiv kontaktiert, sondern auf deren Anfragen reagiert und ihnen die Kontaktdaten ihrer neuen Gesellschaft mitgeteilt. Auch der Umstand, dass sie auf konkrete Kundenanfragen antwortete und einem Kunden ein Dokument betreffend einen Dauerauftrag übermittelte, genügte nach den Umständen nicht, um eine treuwidrige Kundenabwerbung anzunehmen.

Das Bundesgericht sah darin keine Verletzung der Treuepflicht.

 

Treuepflicht und Konkurrenzierung während laufendem Arbeitsverhältnis

Nach Art. 321a OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren. Während des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer insbesondere keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, namentlich indem er die Arbeitgeberin konkurrenziert.

Die Treuepflicht verbietet während laufendem Arbeitsverhältnis grundsätzlich eine aktive Konkurrenzierung der Arbeitgeberin. Dazu kann insbesondere gehören, Kunden der Arbeitgeberin aktiv abzuwerben, vertrauliche Informationen zu verwenden oder bereits im eigenen Namen konkurrenzierende Geschäfte abzuschliessen.

Davon zu unterscheiden sind blosse Vorbereitungshandlungen. Die Gründung einer Gesellschaft, die Suche nach Räumlichkeiten oder die Planung einer künftigen Tätigkeit können zulässig sein, solange der Arbeitnehmer die Arbeitgeberin nicht tatsächlich konkurrenziert und keine Kunden aktiv abwirbt.

Der vorliegende Entscheid zeigt diese Abgrenzung deutlich: Die Arbeitnehmerin durfte ihre spätere Selbständigkeit vorbereiten. Entscheidend war, dass sie transparent vorging, die Arbeitgeberin von den Plänen wusste und die Kundenkontakte nicht auf eine aktive Abwerbung zurückzuführen waren.

 

Persönliche Kundenbeziehung und Konkurrenzverbot

Ein weiterer Punkt war die Bedeutung der persönlichen Beziehung zwischen der Arbeitnehmerin und den Kunden. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Leistungen der Arbeitnehmerin eine starke persönliche Komponente hatten. Die Kunden wollten nicht einfach irgendeine Beratungsleistung beziehen, sondern gerade mit dieser Arbeitnehmerin weiterarbeiten. Das Vertrauen in ihre Person war ausschlaggebend.

Dieser Umstand kann auch bei Konkurrenzverboten eine wichtige Rolle spielen. Wenn Kunden wegen der persönlichen Fähigkeiten, der besonderen Vertrauensbeziehung oder der individuellen Betreuung zu einem Arbeitnehmer wechseln, ist nicht ohne Weiteres von einer unzulässigen Konkurrenzierung auszugehen.

Im konkreten Fall führte dies dazu, dass die Arbeitgeberin aus der Konkurrenzklausel nichts Entscheidendes ableiten konnte.

 

Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung nach Art. 337c OR

Erweist sich eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin als ungerechtfertigt, ist das Arbeitsverhältnis zwar sofort beendet. Die Kündigung ist also wirksam, aber rechtswidrig.

Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis ordentlich beendet worden wäre. Dazu gehören insbesondere der Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie weitere Lohnbestandteile wie Provisionen oder Ferienansprüche.

Zusätzlich kann das Gericht dem Arbeitnehmer eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zusprechen. Diese hat Straf- und Genugtuungscharakter und kann bis zu sechs Monatslöhne betragen. Die Höhe der Entschädigung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Schwere des Vorgehens der Arbeitgeberin, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Alter des Arbeitnehmers sowie die wirtschaftlichen Folgen der Entlassung.

 

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht bestätigte die Beurteilung der Genfer Cour de justice. Die erste fristlose Kündigung wegen angeblichen Stellenverlassens war ungerechtfertigt. Die Arbeitnehmerin hatte keinen klaren, bewussten und endgültigen Willen gezeigt, ihre Stelle zu verlassen. Die blosse Abwesenheit in einer Situation laufender Vergleichsgespräche und bei flexibler Arbeitsorganisation genügte nicht.

Auch die zweite, eventualiter ausgesprochene fristlose Kündigung wegen angeblicher Konkurrenzierung war ungerechtfertigt. Die Vorbereitung der Selbständigkeit war der Arbeitgeberin bekannt. Die Kunden hatten sich spontan bei der Arbeitnehmerin gemeldet. Ein aktives Abwerben wurde nicht nachgewiesen.

Die Arbeitgeberin musste der Arbeitnehmerin deshalb den Lohn bezahlen, den diese bei ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses verdient hätte. Da die Kündigungsfrist zwei Monate auf Monatsende betrug, wäre das Arbeitsverhältnis frühestens per Ende März 2023 beendet worden. Gestützt auf den durchschnittlichen Monatslohn von CHF 5’146 ergab sich ein Betrag von CHF 15’438 brutto.

Zusätzlich sprach die Vorinstanz der Arbeitnehmerin eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung zu. Das Bundesgericht bestätigte auch diesen Punkt, soweit die zugesprochenen Beträge vor Bundesgericht überhaupt noch bestritten waren, und wies die Beschwerde der Arbeitgeberin ab.

 

Kommentar

Der Entscheid ist in mehrfacher Hinsicht praxisrelevant.

Erstens bestätigt das Bundesgericht die hohen Anforderungen an ein Stellenverlassen nach Art. 337d OR. Arbeitgeber dürfen nicht vorschnell annehmen, ein Arbeitnehmer habe seine Stelle verlassen. Erforderlich ist ein klarer und endgültiger Wille des Arbeitnehmers, nicht mehr zu arbeiten. Gerade bei flexiblen Arbeitsmodellen, Aussendienst, Homeoffice oder freier Arbeitszeiteinteilung ist Zurückhaltung geboten.

Zweitens zeigt der Entscheid die Bedeutung der Beweislast. Wer geltend macht, ein Arbeitnehmer habe keine Arbeit mehr geleistet oder seine Stelle verlassen, muss dies beweisen. Allgemeine Vermutungen oder der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer nicht im Büro erschienen ist, genügen nicht.

Drittens verdeutlicht das Urteil die Grenze zwischen zulässiger Vorbereitung einer Selbständigkeit und unzulässiger Konkurrenzierung. Die Vorbereitung einer späteren Tätigkeit ist nicht automatisch treuwidrig. Problematisch wird es erst, wenn während laufendem Arbeitsverhältnis effektiv konkurrenziert, aktiv abgeworben oder mit vertraulichen Informationen gearbeitet wird.

Viertens ist der Entscheid für Beratungs- und Dienstleistungsbranchen besonders relevant. Wenn Kunden wegen einer persönlichen Vertrauensbeziehung zu einem bestimmten Berater wechseln wollen, kann dies die arbeitsrechtliche Beurteilung wesentlich beeinflussen.

 

Fazit

Das Bundesgericht erinnert im Urteil 4A_398/2025 vom 25. Februar 2026 daran, dass sowohl das Stellenverlassen nach Art. 337d OR als auch die fristlose Kündigung nach Art. 337 OR Ausnahmekonstellationen darstellen.

Ein Stellenverlassen setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bewusst, absichtlich und endgültig nicht mehr arbeiten will. Eine unklare Abwesenheit während laufender Verhandlungen und bei flexibler Arbeitsorganisation genügt dafür nicht.

Ebenso rechtfertigt die Vorbereitung einer selbständigen Tätigkeit nicht ohne Weiteres eine fristlose Kündigung. Solange keine aktive Abwerbung, keine effektive Konkurrenzierung und kein Missbrauch vertraulicher Informationen nachgewiesen sind, ist Zurückhaltung geboten.

Für Arbeitgeber bedeutet dies: Vor einer fristlosen Kündigung oder der Annahme eines Stellenverlassens müssen die tatsächlichen Grundlagen sorgfältig abgeklärt und dokumentiert werden. Andernfalls drohen Lohnnachzahlungen und eine Entschädigung nach Art. 337c OR.

 

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Autor: Nicolas Facincani

 

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