EGMR kritisiert schweizerische Streikrechtsprechung – war die Rechtsanwendung tatsächlich unvorhersehbar?

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat die Schweiz wegen Verletzung der Gewerkschaftsfreiheit verurteilt (EGMR, Alonso Radesca and Others v. Switzerland, Urteil vom 5. November 2026, Beschwerden Nr. 38204/19, 30379/21 und 30786/21 (noch nicht endgültig) Im Zentrum standen die fristlosen Kündigungen von Mitarbeitenden eines Privatspitals, die ihren Streik trotz erheblicher Zugeständnisse der Arbeitgeberin fortgesetzt hatten. Der EGMR beanstandete insbesondere, dass die schweizerischen Gerichte (Bundesgericht, Urteil 4A_64/2018 vom 17. Dezember 2018) den Streik aufgrund einer nicht ausreichend vorhersehbaren Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes als rechtswidrig beurteilt hätten. Das Urteil stärkt den Schutz des Streikrechts, wirft aber auch Fragen zur Reichweite der gerichtlichen Kontrolle von Arbeitskämpfen auf. Insbesondere überzeugt die Kritik an der schweizerischen Rechtsanwendung nicht in allen Punkten.

Ausgangslage: Streik wegen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen

Dem Urteil des EGMR vom 5. November 2026 lag ein Arbeitskonflikt im Privatspital Hôpital de la Providence im Kanton Neuenburg zugrunde. Im Zusammenhang mit der Übernahme des Spitalbetriebs durch eine private Spitalgruppe kündigte das Spital seine Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag CCT Santé 21. Die neue Betreiberin beabsichtigte, künftig eigene Anstellungsbedingungen anzuwenden. Für die Mitarbeitenden waren damit verschiedene Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen verbunden. Vorgesehen waren unter anderem eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 42 Stunden, tiefere Zuschläge für bestimmte Dienste sowie ungünstigere Regelungen bei weiteren Arbeitsbedingungen.

Die Mitarbeitenden und die beteiligten Gewerkschaften widersetzten sich diesen Änderungen. Sie verlangten insbesondere die langfristige Weitergeltung des bisherigen Gesamtarbeitsvertrags, die Sicherung sämtlicher Arbeitsplätze und den Verzicht auf Auslagerungen. Nachdem Verhandlungen und Schlichtungsbemühungen erfolglos geblieben waren, begann am 26. November 2012 ein Streik, mit welchem die Gewerkschaften ihren Forderungen Nachdruck verleihen wollten.

Im Dezember 2012 und Januar 2013 machte die neue Betreiberin verschiedene Zugeständnisse. Sie sicherte insbesondere zu, die bisherigen gesamtarbeitsvertraglichen Arbeitsbedingungen bis Ende 2013 weiter anzuwenden. Zudem gab sie Garantien hinsichtlich der Weiterbeschäftigung der Mitarbeitenden ab. Bei allfälligen Auslagerungen sollten die betroffenen Mitarbeitenden von den jeweiligen Dienstleistern übernommen werden. Für die Zeit ab 2014 stellte die Betreiberin ausserdem Lohnanpassungen in Aussicht, um bestimmte Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen auszugleichen.

Die Streikenden hielten diese Zusicherungen jedoch nicht für ausreichend und setzten ihren Arbeitskampf fort. Am 23. Januar 2013 forderte die Arbeitgeberin die noch streikenden Mitarbeitenden formell zur Wiederaufnahme ihrer Arbeit auf. Sie erklärte ausdrücklich, dass sie den Streik mittlerweile als unverhältnismässig betrachte, und stellte bei dessen Fortsetzung fristlose Kündigungen in Aussicht. Nachdem die Mitarbeitenden weiterhin nicht an ihre Arbeitsplätze zurückgekehrt waren und individuelle Gespräche stattgefunden hatten, kündigte das Spital am 4. Februar 2013 insgesamt 22 Mitarbeitenden fristlos.

Das Bundesgericht erachtete die Kündigungen als gerechtfertigt

Die entlassenen Mitarbeitenden wehrten sich gegen die fristlosen Kündigungen und verlangten insbesondere Entschädigungen. Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil 4A_64/2018 vom 17. Dezember 2018 die Abweisung ihrer Forderungen. Es gelangte zum Ergebnis, dass der Streik spätestens ab dem 23. Januar 2013 nicht mehr rechtmässig gewesen sei. Seine Beurteilung stützte es im Wesentlichen auf zwei Überlegungen, nämlich den teilweise politischen Charakter des Arbeitskampfes sowie dessen fehlende Verhältnismässigkeit.

Nach Auffassung des Bundesgerichts hatte sich der Arbeitskampf zunehmend gegen die Übernahme des Spitals gerichtet und damit teilweise politische Zielsetzungen verfolgt, die nicht mehr unmittelbar auf die Regelung der Arbeitsbeziehungen ausgerichtet gewesen seien. Vor allem aber hätten die Zugeständnisse der Arbeitgeberin die Ausgangslage wesentlich verändert. Die bisherigen Arbeitsbedingungen seien noch für weitere elf Monate zugesichert worden, sodass den Mitarbeitenden genügend Zeit zur Verfügung gestanden habe, um die noch offenen Forderungen auf dem Verhandlungsweg weiterzuverfolgen. Der Streik habe deshalb seine Eigenschaft als letztes Mittel (ultima ratio) verloren und sei nicht mehr verhältnismässig gewesen.

Das Bundesgericht berücksichtigte zudem, dass die betroffenen Mitarbeitenden ausdrücklich vor den möglichen Konsequenzen einer Fortsetzung des Streiks gewarnt worden waren. Unter diesen Umständen habe die Arbeitgeberin das für die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse notwendige Vertrauensverhältnis als zerstört betrachten dürfen. Dabei hielt das Bundesgericht ausdrücklich fest, dass die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik nicht automatisch eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Vielmehr müssten die Voraussetzungen von Art. 337 OR unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände geprüft werden. Im konkreten Fall erachtete es diese Voraussetzungen als erfüllt (BGer 4A_64/2018 vom 17. Dezember 2018, insbesondere E. 5.2, 5.3 und 6.2).

EGMR: Die Rechtsanwendung war nicht ausreichend vorhersehbar

Der EGMR gelangte zu einem anderen Ergebnis. Er erinnerte daran, dass das Streikrecht einen wichtigen Bestandteil der durch Art. 11 EMRK gewährleisteten Gewerkschaftsfreiheit bilde. Die Vertragsstaaten dürften zwar Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit eines Streiks vorsehen, diese müssten jedoch hinreichend klar und vorhersehbar ausgestaltet und angewendet werden. Dabei seien nicht nur die Interessen des Arbeitgebers, sondern auch die grundrechtlich geschützten Interessen der Streikenden zu berücksichtigen.

Zunächst beanstandete der EGMR die Qualifikation des Streiks als politisch. Nach seiner Auffassung betrafen die Forderungen der Streikenden weiterhin ihre Arbeitsbedingungen und damit grundsätzlich arbeitsbezogene Interessen. Die spätere Weigerung der Gewerkschaften, bestimmte Voraussetzungen für weitere Verhandlungen zu akzeptieren, könne nicht ohne Weiteres den Charakter des zuvor geführten Arbeitskampfes verändern. Die Annahme eines politischen Streiks vermochte deshalb nach Auffassung des Gerichtshofs die Einschränkung der Gewerkschaftsfreiheit nicht zu rechtfertigen.

Besonders kritisch beurteilte der EGMR sodann die Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Der Gerichtshof hielt fest, dass weder der Wortlaut von Art. 28 BV noch die angeführte schweizerische Rechtsprechung eine hinreichend klare Grundlage dafür geboten hätten, einen ursprünglich rechtmässigen Streik aufgrund zwischenzeitlicher Angebote der Arbeitgeberin als rechtswidrig zu betrachten. Die Streikenden hätten nicht ausreichend vorhersehen können, dass die Fortsetzung ihres Streiks später als unverhältnismässig eingestuft würde, weil ein Gericht die Zugeständnisse der Arbeitgeberin als genügend erachte. Eine solche Rechtsanwendung schaffe erhebliche Unsicherheit für Gewerkschaften und Arbeitnehmende, die erkennen können müssten, unter welchen Voraussetzungen sie einen Streik fortsetzen dürften, ohne den arbeitsrechtlichen Schutz zu verlieren.

Der EGMR betonte weiter, dass den Gewerkschaften eine vorrangige Verantwortung bei der Einschätzung zukomme, ob die Fortsetzung eines Streiks notwendig sei. Den staatlichen Gerichten bleibe zwar eine Verhältnismässigkeitskontrolle vorbehalten, diese müsse jedoch die Gewährleistungen von Art. 11 EMRK beachten. Im konkreten Fall seien wesentliche Forderungen der Streikenden weiterhin unerfüllt geblieben, insbesondere hinsichtlich der langfristigen Weitergeltung des Gesamtarbeitsvertrags und des Verzichts auf Auslagerungen. Zudem hätten die schweizerischen Gerichte keine ausreichende Interessenabwägung zwischen der Gewerkschaftsfreiheit der Mitarbeitenden und den Interessen der Arbeitgeberin vorgenommen. Der Gerichtshof stellte deshalb eine Verletzung der positiven Verpflichtungen der Schweiz aus Art. 11 EMRK fest (EGMR, Alonso Radesca and Others v. Switzerland, 5. November 2026, Rz. 133–146).

Kritische Würdigung: War die schweizerische Rechtsanwendung tatsächlich unvorhersehbar?

Die Argumentation des EGMR verdient eine kritische Betrachtung. Insbesondere überzeugt die Annahme nicht vollständig, wonach die schweizerischen Gerichte den Verhältnismässigkeitsgrundsatz in einer für die Streikenden nicht hinreichend vorhersehbaren Weise angewendet hätten. Dabei ist zwischen der Vorhersehbarkeit der rechtlichen Voraussetzungen eines Streiks und der Vorhersehbarkeit des Ergebnisses einer konkreten gerichtlichen Beurteilung zu unterscheiden. Gerade diese Differenzierung scheint im Urteil etwas zu kurz zu kommen.

Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist seit Langem anerkannt

Das schweizerische Recht stellt seit Langem Anforderungen an die Rechtmässigkeit eines Streiks. Nach Art. 28 BV und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Streik insbesondere verhältnismässig sein und als letztes Mittel zur Durchsetzung arbeitsbezogener Forderungen dienen. Diese Voraussetzungen wurden bereits vor Inkrafttreten der heutigen Bundesverfassung anerkannt. Das Bundesgericht hatte sich namentlich in BGE 111 II 245, BGE 125 III 277 und BGE 132 III 122 mit den Voraussetzungen rechtmässiger Arbeitskampfmassnahmen auseinandergesetzt. Dass ein Streik nur als letztes Mittel zulässig ist, war somit keineswegs neu.

Es erscheint deshalb nicht überraschend, dass erhebliche Zugeständnisse einer Arbeitgeberin Auswirkungen auf die Beurteilung der Rechtmässigkeit eines laufenden Streiks haben können. Die Verhältnismässigkeit einer Massnahme ist keine statische Grösse, sondern hängt von den jeweils bestehenden tatsächlichen Verhältnissen ab. Ändern sich diese wesentlich, kann eine ursprünglich verhältnismässige Massnahme ihre Rechtfertigung verlieren. Gerade wenn ein Streik nur als letztes Mittel zulässig ist, muss berücksichtigt werden dürfen, ob zwischenzeitlich weniger einschneidende Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um die verbleibenden Forderungen durchzusetzen.

Allerdings ist einzuräumen, dass die frühere schweizerische Rechtsprechung die Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein zunächst rechtmässiger Streik wegen Zugeständnissen des Arbeitgebers seinen Schutz verlieren kann, nicht ausdrücklich und umfassend beantwortet hatte. Genau daran setzt die Kritik des EGMR an. Dennoch besteht ein Unterschied zwischen einer Rechtsfrage, die bisher nicht abschliessend entschieden wurde, und einer Rechtsanwendung, deren Ergebnis für die Betroffenen nicht hinreichend vorhersehbar ist. Eine Rechtsprechung muss sich zwangsläufig auch mit neuen Sachverhaltskonstellationen auseinandersetzen können, ohne dass jede erstmalige Konkretisierung eines anerkannten Rechtsgrundsatzes bereits als unvorhersehbar betrachtet werden müsste.

Vorhersehbarkeit bedeutet nicht Vorhersehbarkeit jedes Gerichtsurteils

Besonders kritisch erscheint die starke Betonung der Vorhersehbarkeit durch den EGMR. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist seinem Wesen nach ein offener Rechtsbegriff, dessen Anwendung regelmässig eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände und der widerstreitenden Interessen verlangt. Dass die rechtlichen Konsequenzen eines bestimmten Verhaltens nicht in jeder Situation mit Sicherheit vorhergesagt werden können, ist deshalb kein ungewöhnliches Merkmal der schweizerischen Rechtsordnung. Dies gilt auch für zahlreiche andere arbeitsrechtliche Fragestellungen.

Ob beispielsweise eine fristlose Kündigung nach Art. 337 OR gerechtfertigt ist, lässt sich häufig erst aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände beurteilen. Trotzdem ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht allein deshalb unvorhersehbar, weil der Ausgang eines konkreten Rechtsstreits unsicher ist. Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung nach Art. 336 OR oder für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten eine Treuepflichtverletzung darstellt. In all diesen Fällen müssen die Gerichte offene Rechtsbegriffe konkretisieren, ohne dass die Parteien den Ausgang eines Verfahrens mit Gewissheit kennen können.

Die Vorhersehbarkeit einer Rechtsnorm darf deshalb nicht mit der Vorhersehbarkeit jedes einzelnen Ergebnisses ihrer gerichtlichen Anwendung gleichgesetzt werden. Die schweizerische Rechtsordnung kannte den Verhältnismässigkeitsgrundsatz als Voraussetzung für die Rechtmässigkeit eines Streiks bereits vor dem vorliegenden Arbeitskonflikt. Auch die Anforderung, dass ein Streik als letztes Mittel eingesetzt werden muss, war in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt. Es ist daher zumindest erklärungsbedürftig, weshalb die Streikenden nicht damit rechnen mussten, dass sich die rechtliche Beurteilung ihres Streiks durch erhebliche Zugeständnisse der Arbeitgeberin verändern könnte.

Zwar beanstandete der EGMR nicht die abstrakte Geltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, sondern dessen konkrete Auslegung durch die schweizerischen Gerichte. Diese Differenzierung ist wichtig, weil es bei der Ausübung grundrechtlich geschützter Rechte nicht genügt, dass sich irgendeine Rechtsfolge theoretisch aus einer allgemein gehaltenen Norm ableiten lässt. Dennoch bleibt die Frage, ob der Gerichtshof damit nicht sehr hohe Anforderungen an die Vorhersehbarkeit einer notwendigerweise einzelfallbezogenen Rechtsanwendung stellt. Eine solche Sichtweise birgt die Gefahr, die gerichtliche Anwendung offener Rechtsbegriffe übermässig einzuschränken.

Die Streikenden waren ausdrücklich gewarnt worden

Hinzu kommt ein weiterer Umstand, der nicht ausser Acht gelassen werden sollte. Die Arbeitgeberin hatte die Streikenden am 23. Januar 2013 ausdrücklich darüber informiert, dass sie die Fortsetzung des Streiks als unverhältnismässig erachtete. Gleichzeitig stellte sie für den Fall einer weiteren Arbeitsverweigerung die fristlose Kündigung in Aussicht. Die Mitarbeitenden wurden somit nicht unvermittelt mit arbeitsrechtlichen Sanktionen konfrontiert, sondern wussten, dass die Arbeitgeberin die Fortsetzung des Streiks als rechtswidrig betrachtete und bereit war, daraus erhebliche Konsequenzen zu ziehen.

Das Bundesgericht hielt in E. 6.2 denn auch fest, dass die Streikenden zumindest ernsthafte Zweifel an der Rechtmässigkeit des Streiks hätten haben müssen. Selbstverständlich kann eine Arbeitgeberin durch eine blosse Erklärung nicht verbindlich bestimmen, ob ein Streik rechtmässig ist. Ebenso wenig kann eine Kündigungsandrohung eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen. Die ausdrückliche Warnung relativiert aber die Vorstellung, die arbeitsrechtlichen Risiken einer Fortsetzung des Streiks seien für die betroffenen Mitarbeitenden überhaupt nicht erkennbar gewesen.

Allerdings ist zwischen der Kenntnis eines drohenden Vorgehens der Arbeitgeberin und der rechtlichen Vorhersehbarkeit seiner gerichtlichen Bestätigung zu unterscheiden. Der EGMR stellte vor allem auf Letzteres ab, was aus grundrechtlicher Sicht durchaus nachvollziehbar ist. Eine arbeitgeberseitige Rechtsauffassung kann schliesslich auch unzutreffend sein und darf die Ausübung der Gewerkschaftsfreiheit nicht schon durch die Androhung erheblicher Konsequenzen verhindern. Dennoch hätte der Umstand, dass die Betroffenen ausdrücklich auf die veränderte Rechtslage und die möglichen Folgen hingewiesen worden waren, bei der Gesamtbeurteilung stärker berücksichtigt werden können.

Welche Bedeutung haben Zugeständnisse der Arbeitgeberin noch?

Kritische Fragen wirft das Urteil auch hinsichtlich der Bedeutung der Arbeitgeberzugeständnisse auf. Die Arbeitgeberin hatte die bisherigen Arbeitsbedingungen für weitere elf Monate zugesichert, Garantien hinsichtlich der Weiterbeschäftigung abgegeben und spätere Lohnanpassungen in Aussicht gestellt. Damit waren zwar nicht sämtliche Forderungen der Streikenden erfüllt, insbesondere fehlte eine langfristige Zusicherung der Weitergeltung des bisherigen Gesamtarbeitsvertrags. Die Zugeständnisse waren aber keineswegs bedeutungslos, weshalb es durchaus vertretbar erscheint, dass das Bundesgericht die Fortsetzung des Streiks nach diesen Angeboten kritisch beurteilte.

Ein Streik dient der Durchsetzung arbeitsbezogener Interessen, ist jedoch kein Selbstzweck. Werden wesentliche Forderungen zumindest vorübergehend erfüllt, muss sich die Frage stellen dürfen, ob die Fortsetzung des Arbeitskampfes noch notwendig ist oder ob die verbleibenden Differenzen zunächst wieder auf dem Verhandlungsweg geklärt werden können. Dies gilt umso mehr, wenn der Arbeitskampf bereits mehr als zwei Monate dauert und die Arbeitgeberin zu weiteren Verhandlungen bereit ist. Eine solche Prüfung bedeutet nicht, dass die Gewerkschaften jedes Kompromissangebot akzeptieren müssten. Sie entspricht vielmehr der grundsätzlichen Anforderung, dass ein Streik verhältnismässig bleiben muss.

Es wäre problematisch, wenn die rechtliche Beurteilung der Fortsetzung eines Streiks massgeblich davon abhinge, ob die Gewerkschaften die Zugeständnisse der Arbeitgeberin subjektiv als ausreichend betrachten. Der EGMR spricht den Gewerkschaften bei der Einschätzung der Notwendigkeit eines Streiks eine vorrangige Verantwortung zu. Daraus darf jedoch kein faktisches Beurteilungsmonopol entstehen, das eine wirksame gerichtliche Verhältnismässigkeitskontrolle ausschliesst. Auch ein Streik, dessen Fortsetzung aus gewerkschaftlicher Sicht weiterhin sinnvoll erscheint, muss einer objektiven rechtlichen Prüfung zugänglich bleiben.

Der Gerichtshof anerkennt zwar ausdrücklich die Befugnis der nationalen Gerichte zu einer solchen Kontrolle. Wie diese Kontrolle bei erheblichen, aber nicht vollständigen Zugeständnissen des Arbeitgebers konkret auszugestalten ist, bleibt nach dem Urteil jedoch weitgehend offen. Gerade dies könnte für die künftige schweizerische Rechtsprechung Schwierigkeiten bereiten. Einerseits müssen die Gerichte die Eigenständigkeit gewerkschaftlicher Entscheidungen respektieren, andererseits dürfen sie den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht seiner praktischen Bedeutung berauben.

Auch die bundesgerichtliche Argumentation lässt Fragen offen

Die Kritik am EGMR bedeutet allerdings nicht, dass die Begründung des Bundesgerichts in jeder Hinsicht überzeugt. Insbesondere ist zwischen der vorübergehenden Weiteranwendung der bisherigen Arbeitsbedingungen und der langfristigen Aufrechterhaltung eines Gesamtarbeitsvertrags zu unterscheiden. Letzterer vermittelt den Arbeitnehmenden nicht nur bestimmte materielle Ansprüche, sondern bildet auch einen Rahmen für die kollektive Regelung der Arbeitsbedingungen. Die Zusicherung, bisherige Arbeitsbedingungen noch während elf Monaten anzuwenden, ist daher nicht zwingend gleichwertig mit der langfristigen Aufrechterhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bindung.

Auch die Frage, ob eine Wiederaufnahme der Verhandlungen tatsächlich eine gleichwertige Alternative zur Fortsetzung des Streiks darstellte, hätte näher untersucht werden können. Die Unterbrechung eines Arbeitskampfes kann die Verhandlungsposition der Arbeitnehmenden verändern und damit die Möglichkeiten zur Durchsetzung ihrer Forderungen beeinflussen. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht bei seiner Beurteilung teilweise auch auf das Verhalten der Gewerkschaften während der Verhandlungen nach den Kündigungen abstellte. Solche späteren Vorgänge können zwar Hinweise auf die Zielsetzungen der Beteiligten liefern, vermögen die rechtliche Beurteilung des Verhaltens vor Ausspruch der Kündigungen jedoch nicht ohne Weiteres nachträglich zu verändern.

In diesem Punkt erscheint die Kritik des EGMR an der Qualifikation des Streiks als politisch durchaus nachvollziehbar. Auch eine gewerkschaftliche Forderung, die sich gegen die Folgen einer Unternehmensübernahme richtet, kann weiterhin einen engen Bezug zu den Arbeitsbedingungen aufweisen. Entscheidend ist nicht allein, ob eine Forderung wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Auswirkungen hat, sondern ob mit dem Streik arbeitsbezogene Interessen durchgesetzt werden sollen. Die Abgrenzung zwischen einem arbeitsbezogenen und einem politischen Streik bedarf deshalb einer sorgfältigen Prüfung der konkreten Forderungen.

Die Kritik an der fehlenden Interessenabwägung überzeugt eher

Überzeugender erscheint die weitere Kritik des EGMR, wonach die schweizerischen Gerichte keine ausreichende Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt von Art. 11 EMRK vorgenommen hätten. Dabei ist allerdings zu differenzieren, denn das Bundesgericht hat die konkreten Umstände keineswegs vollständig ausser Acht gelassen. Es befasste sich ausführlich mit den Zugeständnissen der Arbeitgeberin, den verbleibenden Forderungen der Streikenden und der Möglichkeit, Verhandlungen wieder aufzunehmen. Es nahm somit durchaus eine rechtliche Würdigung der Interessenlage vor.

Was der EGMR vermisste, war jedoch eine ausdrückliche und hinreichende Abwägung zwischen dem durch Art. 11 EMRK gewährleisteten Streikrecht und den entgegenstehenden Interessen der Arbeitgeberin. Die Verhältnismässigkeit eines Streiks lässt sich nicht allein anhand der Frage beurteilen, ob der Arbeitgeber gewisse Zugeständnisse gemacht hat. Zu berücksichtigen sind auch die Bedeutung der weiterhin offenen Forderungen, die Intensität des Arbeitskampfes sowie seine Auswirkungen auf den Betrieb. Im konkreten Fall hätten insbesondere die langfristige Bedeutung des Gesamtarbeitsvertrags und die Frage der Auslagerung von Dienstleistungen vertieft in die Beurteilung einbezogen werden können.

Umgekehrt hätten auch die Interessen des Spitals an einem funktionierenden Betrieb und die konkreten Auswirkungen des Arbeitskampfes stärker berücksichtigt werden müssen. Der EGMR hielt ausdrücklich fest, dass die von der Schweizer Regierung angeführten betrieblichen Schwierigkeiten nicht als tragende Gründe in die nationalen Entscheide über die Rechtmässigkeit des Streiks eingeflossen waren. Die Forderung nach einer umfassenderen Interessenabwägung erscheint daher berechtigt. Weniger überzeugend ist hingegen, aus der Offenheit des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Schwierigkeit seiner konkreten Anwendung auf eine unzureichende Vorhersehbarkeit der schweizerischen Rechtsanwendung zu schliessen.

Der entscheidende Mangel lag möglicherweise weniger in einer unvorhersehbaren Rechtsanwendung als vielmehr in der unzureichenden konventionsrechtlichen Begründung der vorgenommenen Interessenabwägung. Das Bundesgericht verfügte durchaus über eine anerkannte rechtliche Grundlage, um die weitere Verhältnismässigkeit des Streiks zu beurteilen. Ob die konkrete Anwendung dieser Grundlage den Anforderungen von Art. 11 EMRK genügte, ist eine andere Frage. Gerade diese Unterscheidung hätte der EGMR deutlicher herausarbeiten können.

Strafrechtliche Verurteilungen wegen Hausfriedensbruchs

Neben den fristlosen Kündigungen hatte der EGMR auch die strafrechtlichen Verurteilungen von vier Gewerkschaftsvertretern zu beurteilen. Diese hatten auf dem Privatgelände des Spitals einen Streikposten organisiert und dort Zelte aufgestellt. Der Standort war ihnen ursprünglich von der Spitalverwaltung bezeichnet worden. Nachdem die Arbeitgeberin jedoch die Räumung verlangt hatte und die Gewerkschaften der Aufforderung nicht nachgekommen waren, griff die Polizei ein. Die Gewerkschaftsvertreter wurden wegen Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB verurteilt, wobei gegen sie bedingte Geldstrafen von jeweils zehn Tagessätzen ausgesprochen wurden.

Auch darin erkannte der EGMR eine Verletzung von Art. 11 EMRK. Er berücksichtigte insbesondere, dass die Aktionen friedlich verlaufen waren, keine Sachbeschädigungen verursacht hatten und keine erheblichen Störungen des Spitalbetriebs nachgewiesen worden waren. Zudem beanstandete er, dass die schweizerischen Gerichte nicht ausreichend geprüft hatten, ob weniger einschneidende Massnahmen möglich gewesen wären. Insbesondere hätte geprüft werden können, ob aufgrund der geringen Folgen der Handlung nach Art. 52 StGB auf eine strafrechtliche Sanktion verzichtet werden konnte.

Auch dieser Teil des Urteils verdient eine differenzierte Betrachtung. Zwar ist nachvollziehbar, dass strafrechtliche Sanktionen gegen friedlich handelnde Gewerkschaftsvertreter einer besonders sorgfältigen Verhältnismässigkeitsprüfung bedürfen. Andererseits darf nicht übersehen werden, dass die Gewerkschaftsfreiheit kein allgemeines Recht vermittelt, fremde Grundstücke gegen den ausdrücklichen Willen der berechtigten Person zu benutzen. Das Eigentumsrecht der Arbeitgeberin und ihr Interesse an der Kontrolle des Zugangs zum Betrieb bleiben schutzwürdig. Gerade bei einem Spital können zudem besondere organisatorische und sicherheitsbezogene Interessen bestehen.

Im konkreten Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Standort ursprünglich von der Spitalverwaltung bezeichnet worden war und die Aktionen friedlich verliefen. Zudem hatte die strafrechtliche Verurteilung für einen der Betroffenen nachteilige Auswirkungen auf seine spätere gewerkschaftliche Tätigkeit. Das Urteil bedeutet deshalb nicht, dass Art. 186 StGB bei gewerkschaftlichen Aktionen generell unanwendbar wäre. Es verlangt vielmehr, dass bei der strafrechtlichen Beurteilung die Gewerkschaftsfreiheit angemessen berücksichtigt wird und die Verhältnismässigkeit einer Sanktion unter Würdigung sämtlicher Umstände geprüft wird (EGMR, Rz. 147–159).

Entschädigungen für die Betroffenen

Der EGMR sprach den 17 am Verfahren beteiligten ehemaligen Mitarbeitenden wegen der Verletzung ihrer Konventionsrechte eine Entschädigung von jeweils EUR 10’000 für immateriellen Schaden zu. Die vier strafrechtlich verurteilten Gewerkschaftsvertreter erhielten jeweils EUR 5’000. Zusätzlich wurde einem der Gewerkschaftsvertreter eine Parteikostenentschädigung von EUR 2’500 zugesprochen. Das Urteil erging einstimmig, ist allerdings als Kammerurteil noch nicht endgültig im Sinne von Art. 44 Abs. 2 EMRK.

Bedeutung für das schweizerische Arbeitsrecht

Das Urteil dürfte für die künftige Beurteilung von Streiks in der Schweiz von erheblicher Bedeutung sein. Es stellt die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit eines Streiks nach Art. 28 BV nicht infrage. Insbesondere bleibt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz weiterhin massgebend. Der Entscheid verlangt jedoch, dass die nationalen Gerichte diese Voraussetzungen in einer mit Art. 11 EMRK vereinbaren Weise anwenden und den grundrechtlich geschützten Interessen der Streikenden angemessen Rechnung tragen.

Für Arbeitgeber bedeutet dies, dass sie bei der Fortsetzung eines Streiks nach eigenen Zugeständnissen nicht ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, der Streik sei nunmehr rechtswidrig geworden. Vielmehr ist sorgfältig zu prüfen, welche Forderungen weiterhin offen sind, welche Bedeutung die erfolgten Zugeständnisse haben und ob eine Fortsetzung des Arbeitskampfes unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände noch verhältnismässig erscheint. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ein Streik aus Sicht der Gewerkschaften auch dann weiterhin notwendig sein kann, wenn die Arbeitgeberin bereits gewisse Zugeständnisse gemacht hat. Dies entbindet die Gewerkschaften allerdings nicht davon, die Verhältnismässigkeit ihres Vorgehens laufend zu beachten.

Besonders zurückhaltend ist bei fristlosen Kündigungen vorzugehen. Dabei muss zwischen der Rechtmässigkeit des Streiks einerseits und der Frage unterschieden werden, ob im konkreten Einzelfall ein wichtiger Grund zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 337 OR vorliegt. Das Urteil des EGMR bedeutet nicht, dass eine fristlose Kündigung wegen der Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik generell ausgeschlossen wäre. Es erhöht jedoch die Anforderungen an die rechtliche Begründung, wenn die Rechtswidrigkeit eines Streiks auf eine veränderte Verhandlungssituation gestützt wird.

Ebenso wenig hat der Gerichtshof selbst abschliessend darüber entschieden, ob die konkreten fristlosen Kündigungen nach schweizerischem Privatrecht ungerechtfertigt waren. Er beanstandete vielmehr, dass die schweizerischen Gerichte bei deren Beurteilung die positiven Schutzpflichten des Staates aus Art. 11 EMRK nicht ausreichend gewährleistet hatten. Dieser Unterschied ist für die arbeitsrechtliche Einordnung des Entscheids wesentlich. Aus einer konventionsrechtlichen Verurteilung der Schweiz folgt nicht automatisch, dass sämtliche Voraussetzungen einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung nach schweizerischem Recht erfüllt sind.

Fazit

Das Urteil des EGMR stärkt den Schutz des Streikrechts und unterstreicht die Bedeutung der Gewerkschaftsfreiheit. Besonders nachvollziehbar ist die Forderung, dass Gerichte bei der Beurteilung von Arbeitskämpfen die Interessen der Streikenden und jene des Arbeitgebers sorgfältig gegeneinander abwägen müssen. Weniger überzeugend erscheint hingegen die Kritik an der angeblich unzureichenden Vorhersehbarkeit der schweizerischen Rechtsanwendung. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gehört seit Langem zu den anerkannten Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit eines Streiks. Dass ein ursprünglich rechtmässiger Streik aufgrund veränderter Umstände unverhältnismässig werden kann, erscheint grundsätzlich naheliegend.

Ebenso muss es möglich bleiben, erhebliche Zugeständnisse des Arbeitgebers bei der Beurteilung der weiteren Notwendigkeit eines Streiks zu berücksichtigen. Der EGMR stellt damit Anforderungen an die Vorhersehbarkeit, die jedenfalls Fragen aufwerfen. Die Anwendung offener Rechtsbegriffe ist naturgemäss mit einer gewissen Ergebnisunsicherheit verbunden, ohne dass daraus allein auf eine unzureichende Rechtsgrundlage geschlossen werden könnte. Gerade im Streikrecht darf die gerichtliche Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass jede nicht ausdrücklich vorentschiedene Konstellation als unvorhersehbar betrachtet wird.